REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione 3 a

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3606/05 proposto da

ENEL RETE GAS s.p.a., con sede legale in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Vittorio Emanuele II, n. 15

contro

COMUNE di TRAVEDONA MONATE

in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Radice, Sergio Cesare Cereda e Domenico Segreti con domicilio eletto presso lo studio degli stessi in Milano, via San Sempliciano, 5

e contro

COMUNE di GAVIRATE

in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio

per l’annullamento, previa sospensione,

a. della deliberazione di C.C. n. 38 del 30.9.2005 del Comune di Travedona Monate, recante in oggetto “Servizio pubblico locale di distribuzione del gas naturale”, pubblicata all’albo pretorio del Comune in data 28.10.2005;

b. della nota prot. n. 11349 del 23.11.2005, recante in oggetto “Trasmissione delibera consiliare n. 38 del 30.9.2005”, con la quale il Comune di Travedona Monate trasmetteva ad Enel Rete Gas S.p.A. la sopraccitata deliberazione di C.C. n. 38 del 30.9.2005;

c. della deliberazione di C.C n. 49 del 20.10.2005 del Comune di Gavirate

recante in oggetto “Servizio pubblico locale di distribuzione gas naturale – Inizio procedura per gara ad evidenza pubblica – Accettazione deleghe Comuni aderenti all’accordo di programma”;

d. di ogni atto preordinato, consequenziale o comunque connesso;

nonché, per l’accertamento

del diritto della società ricorrente al risarcimento del danno ingiusto dalla stessa subito ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 33 e ss. d.lgs. 31.3.1998, n. 80;

e per la condanna

del Comune di Travedona Monate a risarcire il danno ingiustamente subito da Enel Rete Gas S.p.a., per effetto della cessazione anticipata del rapporto concessorio in violazione dell’art. 15, comma 7, d.lgs. 164/2000, e pagare le somme da quantificarsi in corso di causa, unitamente a interessi e rivalutazione monetaria.

vista la memoria di costituzione in giudizio del Comune di Travedona Monate;

viste le memorie difensive delle parti;

uditi alla pubblica udienza del 30 marzo 2006, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Giorgia I. Marin, in delega, per la società ricorrente e l’avv. Domenico Segreti per il Comune resistente;

visti gli atti tutti della causa;

ritenuto quanto segue in:

FATTO e DIRITTO

1) La società ricorrente afferma di essere subentrata nella titolarità della gestione - in territorio del Comune di Travedona Monate - del servizio di distribuzione del gas, che venne in origine affidato alla METANIFERA VERBANESE s.p.a., con convenzione n. 157 dell’11 marzo 1972, integrata con atto aggiuntivo n.682 del 3 giugno 1991 con durata prorogata fino al 31.12.2014, ma soggetta a cessazione anticipata allo scadere del periodo transitorio fissato dall’art. 15, quinto comma, D.Lgs. n. 164/00.

La stessa espone che con deliberazione n. 38 del 30 settembre 2005, adottata in epoca successiva all’entrata in vigore della l. n.239/04, l’amministrazione comunale ha stabilito di prendere atto della scadenza ope legis del periodo transitorio al 31 dicembre 2005, di disporre la proroga tecnica dell’affidamento fino al 31 dicembre 2006, nonché di conferire apposita delega al Comune di Gavirate ai fini dell’espletamento della gara per l’individuazione del nuovo gestore.

2) Con il ricorso in epigrafe, la società ha chiesto l’annullamento di detta deliberazione.

A sostegno del gravame ha dedotto censure per violazione degli artt. 3, 41 e 97 Cost., violazione e falsa applicazione della direttiva 98/20/CE, violazione e falsa applicazione dell’art. 14 e dell’art. 15, commi 5, 7 e 8, D.Lgs. n. 164/00, dell’art.1, comma 69, l.n.239/04, dell’art. 23 D.L. 273/05, della l.n.241/90, violazione della circolare ministeriale n.2355 del 10 novembre 2004, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento, carenza di motivazione, sviamento.

Si assume in particolare:

a) l’illegittima determinazione del periodo transitorio base, la cui scadenza, in origine fissata al 31.12.2005, è stata posticipata al 31.12.2007 dalla legge 239/2000, entrata in vigore in epoca anteriore all’adozione della delibera impugnata, come confermato dalla normativa sopravvenuta contenuta nel d.l. 273/05;

b) l’illegittima omissione del riconoscimento dell’automatica applicabilità degli incrementi del periodo transitorio base previsti dall’art. 15, comma 7, D.Lgs. n. 164/2000, in quanto l’amministrazione non ha considerato che, una volta realizzate le condizioni normative, il riconoscimento degli incrementi previsti dall’art. 15, settimo comma, del decreto non è rimessa alla valutazione discrezionale dell’ente locale, ma concreta un diritto del concessionario e comporta in via automatica la prosecuzione del rapporto in essere, quale risultato della scelta legislativa di contemperare la necessità di assicurare una rapida liberalizzazione del settore con le contrapposte esigenze del concessionario, per i danni derivanti dalla scadenza anticipata della gestione. Una diversa interpretazione, volta a riconoscere al Comuni il potere discrezionale di far cessare gli affidamenti alla scadenza del periodo transitorio base, esporrebbe la previsione legislativa a dubbi di legittimità costituzionale, in relazione agli artt.3, 41 e 97 Cost. e risulta comunque disallineata rispetto alla disposizione sopravvenuta, contenuta nell’art. 23 d.l. 237/05, che ha sancito perentoriamente la natura automatica degli incrementi de quibus, che ENEL RETE GAS ha diritto a cumulare, avendo maturato i requisiti anteriormente all’abrogazione dell’art. 15, ottavo comma, del decreto, disposta dalla l.n.239/04;

c) il difetto di motivazione, in quanto l’amministrazione ha omesso del tutto di motivare circa la convenienza di procedere alla cessazione del rapporto, a fronte del sacrificio imposto all’aspettativa del concessionario e ai vantaggi derivanti dalla prosecuzione della gestione, in termini di funzionalità del servizio.

3) Il Comune intimato si è costituito in giudizio controdeducendo con articolate memorie difensive per l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure formulate nel ricorso.

La ricorrente ha insistito con memoria conclusiva, nella quale ribadisce che, in forza delle previsioni contenute nel d.l. 30 dicembre 2005 n.273, conv. in l. 23 febbraio 2006 n.51, da applicare ai rapporti concessori in essere alla data di entrata in vigore della modifica normativa, il termine del periodo transitorio è stato prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 in presenza delle condizioni indicate al comma settimo dell’art.15, con proroga ulteriore di un anno per ragioni di pubblico interesse. Si sostiene che, in virtù delle riferite disposizioni legislative, la società ha maturato il diritto a proseguire nella gestione del servizio di distribuzione almeno fino al 31.12.2009.

All’udienza, dopo la discussione delle parti, il ricorso è passato in decisione.

4) La società ricorrente ha impugnato la deliberazione consiliare, mediante la quale l’amministrazione comunale ha preso atto della scadenza “ope legis” al 31.12.2005 dell’affidamento in concessione del servizio di distribuzione del gas, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso fino al 31.12.2006 e ha delegato il Comune di Gavirate, quale ente capofila della gestione associata con altri Comuni della Provincia di Varese, per l’espletamento della procedura di gara per l’appalto del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale per il periodo 1.1.2007/31.12.2018.

La stessa lamenta che il Comune avrebbe illegittimamente fissato al 31.12.2005 il termine di scadenza del periodo transitorio base di cui all’art 15, quinto comma, D.Lgs. n.164/2000, limitandosi a concedere la proroga di un anno per motivi di pubblico interesse senza neppure esprimersi in ordine all’incrementabilità del termine per effetto delle condizioni previste dal comma settimo della medesima disposizione.

5) Il Comune resistente ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione. Osserva, al riguardo, che ENEL RETE GAS non ha mai comunicato formalmente di essere subentrata nella titolarità del servizio, ragione per cui il Comune non ha autorizzato il trasferimento della concessione in suo favore.

L’eccezione è infondata .

Nelle premesse della deliberazione impugnata si dà espressamente atto della circostanza che “il servizio di distribuzione del gas naturale ai clienti finali nel territorio comunale è attualmente esercitato da Enel gas s.p.a. in regime di concessione”.

Nella successiva nota di comunicazione della delibera, indirizzata alla società ricorrente, l’amministrazione comunale fa espressamente “riferimento all’affidamento in corso con la Vostra Società per il servizio in oggetto”.

L’eccezione risulta quindi smentita dalla documentazione depositata in giudizio.

6) Il Comune ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo la ricorrente dimostrato il possesso dei requisiti previsti per l’operatività degli incrementi del periodo transitorio.

L’eccezione non ha fondamento.

Ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, non assume rilievo la questione se la ricorrente abbia effettivamente realizzato le condizioni normative previste dall’art. 15, settimo comma, del decreto, che la stessa invoca a tutela dell’interesse all’incremento del periodo transitorio.

Le condizioni dell’azione vanno infatti tendenzialmente verificate in termini di allegazione, mentre l’effettiva sussistenza dei fatti costitutivi della posizione giuridica che si assume lesa costituisce propriamente l’oggetto della fase di cognizione (cfr. CdS IV 30 maggio 2005 n. 2804).

L’affermazione della ricorrente, di aver realizzato tutte e tre le condizioni previste per l’estensione del periodo transitorio, risulta quindi sufficiente a fondare l’interesse ad agire per ottenere l’annullamento delle determinazioni che – nella prospettazione della parte – costituiscono ostacolo al riconoscimento della pretesa al prolungamento della gestione.

7) Nel merito, la questione all’esame del Collegio si incentra principalmente sull’applicazione dell’art.15, quinto e settimo comma, del D.Lgs. n.164/2000, con il quale è stata data attuazione alla direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale.

Le disposizioni contenute nel quinto comma prevedono, in riferimento all’attività di distribuzione del gas, che “le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto….proseguono fino alla scadenza stabilita se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio”, mentre gli affidamenti in essere, per i quali è previsto un termine di scadenza che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso, decorso il quale l’ente locale deve procedere all’affidamento del servizio con le modalità di cui all’art.14, ossia mediante gare e per periodi non superiori a dodici anni.

Il comma settimo, dopo aver fissato al 31 dicembre 2005 il termine di scadenza del periodo transitorio (“il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000”), ha stabilito che detto periodo può essere incrementato alle condizioni e nelle misure previste dalle lettere a), b) e c), ossia per un anno (in caso di fusione societaria che consenta il raddoppio dell’utenza) o per due anni (qualora l’utenza superi i centomila clienti o il gas naturale distribuito superi i cento milioni di metri cubi all’anno, oppure l’impresa operi nell’intero territorio provinciale), o ancora per due anni (quando il capitale privato costituisca almeno il 40% del capitale sociale della concessionaria).

Il successivo comma ottavo consentiva il cumulo degli incrementi al ricorrere di più di una delle condizioni specificate al comma settimo, per cui, in presenza dei relativi requisiti, le concessioni affidate senza gara avrebbero potuto raggiungere il termine ultimo del 31 dicembre 2010 (sommando ai cinque anni del periodo transitorio “naturale” i tre periodi di proroga per un totale di 5 anni).

L’art. 1, comma 69 della l. n.239/04, dopo aver recuperato - con norma avente valore di interpretazione autentica - la facoltà di riscatto anticipato durante il periodo transitorio, ha poi stabilito che “Il periodo transitorio di cui al citato articolo 15, comma 5, termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l'ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. Nei casi previsti dall'articolo 15, comma 9, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, il periodo transitorio non può comunque terminare oltre il 31 dicembre 2012. È abrogato il comma 8 dell'articolo 15 dello stesso decreto legislativo n. 164 del 2000.”

Con tale modifica, quindi, è stata ripristinata la facoltà dell’ente concedente di esercitare il riscatto anticipato, è stata soppressa la possibilità di cumulo degli incrementi del periodo transitorio, previsti alle lettere a), b) e c) del settimo comma dell’art. 15 e si è, infine, stabilito che il periodo transitorio deve comunque terminare “entro il 31 dicembre 2007”.

In conseguenza della soppressione del comma ottavo, l’incremento per una sola volta del periodo transitorio, qualora ricorra l’ipotesi di cui alla lett. a), è limitato ad un anno, mentre nelle ipotesi più favorevoli [lett. b) o c)] non può risultare superiore a due anni, con conseguente differimento della scadenza del termine naturale del 31.12.2005 alle date rispettive del 31.12.2006 o del 31.12.2007, termine oltre il quale, ai sensi della novella legislativa, il regime transitorio incrementato non può ulteriormente protrarsi, salvo che ricorrano eccezionali motivi di pubblico interesse che, nella situazione data, rendano necessario il differimento per un solo anno della piena attuazione del processo di apertura alla concorrenza nel settore considerato.

Al riguardo la giurisprudenza, con orientamento condiviso dal Collegio, ha chiarito come, a differenza della proroga prevista dalla legge n. 239/2004 per motivi di interesse pubblico, avente carattere eminentemente discrezionale, il riconoscimento degli incrementi, al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164/2004, non rappresenta il frutto dell’esercizio di una libera facoltà dell’ente locale, ma è legato a presupposti tipizzati, che garantiscono un’automatica prosecuzione del rapporto, salvo che l’ente locale non motivi in modo specifico sulla effettiva necessità di procedere ad una liberalizzazione immediata (cfr. CdS V 19 luglio 2005 n.3815; id., VI 7 novembre 2005 n. 6189).

La valutazione che l’amministrazione deve compiere consiste nel raffronto tra il pubblico interesse - inteso quale opportunità e convenienza dell’incremento - di cui è titolare l’ente (valutato anche alla stregua dell’obiettivo di liberalizzazione del mercato che il legislatore ha posto a base della riforma) e la posizione del gestore, al quale il medesimo legislatore ha inteso garantire un “premio” a fronte degli investimenti realizzati per il conseguimento degli obiettivi indicati.

Ed invero, la possibilità di incrementare il quinquennio di durata naturale del periodo transitorio implica il compimento di scelte che coinvolgono, da un lato, l’interesse dell’ente a procedere alla immediata cessazione del rapporto e all’affidamento del servizio attraverso procedure ad evidenza pubblica e, dall’altro, l’interesse del gestore uscente a beneficiare di un prolungamento nella gestione del servizio, per avere il tempo, in vista della liberalizzazione del mercato, di consolidare il proprio assetto organizzativo, reso conforme alle condizioni legittimanti indicate alle lettere a), b) e c) del comma 7 dell’art. 15.

La posizione di qualificata aspettativa del privato, alla stregua del favor che la legge riserva ai gestori che abbiano soddisfatto le condizioni poste dall’art. 15, comma 7, non può essere posta nel nulla, se non per comprovate, motivate ed adeguatamente esposte ragioni di pubblico interesse.

Va da sé che lo svolgimento della funzione connessa a detta potestà deve rimanere soggetto al rispetto dei principi che regolano tipicamente i procedimenti amministrativi e deve essere condotto in contraddittorio o, quanto meno, con la necessaria partecipazione del gestore, il quale, con l’approntamento delle condizioni legittimanti fissate dalla legge, ha maturato i connessi requisiti e può vantare l’aspettativa, avente consistenza di interesse pretensivo, all’incremento del periodo transitorio base, al fine di recuperare gli investimenti effettuati, mediante la prosecuzione dell’esercizio.

In sostanza, non può ritenersi senz’altro prevalente l’interesse pubblico ad un mero vantaggio economico sulla tutelata aspettativa dell’affidatario ad ottenere la proroga in questione, non essendo questa il risultato di una mera negoziazione fra quest’ultimo e l’ente locale (cfr. CdS, sez.VI, 7.11.05, n. 6187).

Applicando le esposte regole al caso all’esame, si deve concludere che il provvedimento opposto, emesso senza la previa valutazione - congruamente motivata - in ordine alla possibilità di consentire gli incrementi in presenza delle condizioni che la ricorrente dichiara di aver soddisfatto e al sacrificio che la cessazione anticipata del rapporto impone al concessionario, è illegittimo e va conseguentemente annullato.

L’amministrazione non ha infatti indicato alcuna ragione per l’anticipata cessazione del rapporto e per la mancata applicazione dell’art. 15 comma 7 del D.Lgs. n. 164/2000, né possono valere ad integrare la motivazione mancante le allegazioni contenute nella memoria difensiva.

8) Quanto alle invocate previsioni di cui al d.l. 237/05 conv. in l.n. 51/06, il Collegio ritiene che le determinazioni in merito all’applicazione della normativa sopravvenuta, o alla sua eventuale disapplicazione per contrarietà al principio comunitario di apertura progressiva del mercato, debbano essere innanzitutto rimesse alla responsabilità dell’ente in sede di rinnovazione del procedimento amministrativo.

Il che rende allo stato irrilevanti le questioni di legittimità costituzionale e di compatibilità comunitaria della normativa medesima, che sono state sollevate dalla difesa comunale, tenuto conto che il Collegio è pervenuto all’annullamento dei provvedimenti impugnati, in applicazione della sola disciplina vigente all’epoca della loro adozione.

9) In conclusione il ricorso è fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento della deliberazione consiliare che ha posto termine al rapporto concessorio.

Si intendono assorbite le residue censure non espressamente trattate.

Con l’annullamento degli atti impugnati e il riconoscimento della fondatezza della pretesa alla valutazione delle condizioni che legittimano la proroga del periodo transitorio base, è assicurata alla società ricorrente la piena reintegrazione nella posizione soggettiva lesa dai provvedimenti impugnati, per cui non deve riconoscersi alcuna altra forma di risarcimento per equivalente (cfr CdS VI 4 settembre 2002 n.4435).

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3606/05, così dispone:

- accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati;

- compensa per intero le spese del giudizio tra le parti.

    Così deciso in Milano alla camera di consiglio del 30 marzo 2006 con l’intervento dei magistrati:

    Domenico Giordano - pres. est.

Riccardo Giani – ref.

Vincenzo Blanda - ref.

Depositata in segreteria il

11 luglio 2006