REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA (Sezione  III)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 475/2006 proposto da Manutencoop Servizi Ambientali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Francesco Rizzo e Giorgio Roderi ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Milano, Via Vincenzo Monti, n. 24;

contro

- il Comune di Cormano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro e Antonio Romano ed elettivamente domiciliato presso la segreteria della Sezione, in Milano, Via Conservatorio, n. 13;

- il Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey, e Danilo Parvopasso dell’Avvocatura comunale ed elettivamente domiciliato presso gli uffici di quest’ultima in Milano, Via della Guastalla n. 8;

e nei confronti di

Azienda Milanese Servizi Ambientali – A.M.S.A. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e AMSATRE S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. Marco Mazzarelli, nello studio del quale sono elettivamente domiciliate in Milano, Via dell’Unione, n. 7;

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Corm ano 19 dicembre 2005, n. 70 con la quale è stata approvata “…la convenzione allegata con il Comune di Milano per l’espletamento dei servizi ambientali con A.M.S.A. S.p.a….”;

-della predetta convenzione tra il Comune di Milano ed il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi di igiene ambientale;

- del contratto di esecuzione dei servizi da parte di A.M.S.A. S.p.a. ovvero del contratto di esecuzione dei servizi da parte di AMSATRE S.r.l.-;

- di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto;

e, sui motivi aggiunti di ricorso presentati dalla ricorrente come sopra rappresentata e difesa

per l'annullamento

- della deliberazione del Consiglio Comunale di Milano 16 febbraio 2006, n. 23 recante l’approvazione della “convenzione con il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi ambientali…”;

- della convenzione tra il Comune di Milano ed il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi di igiene ambientale, sottoscritta in data 27 febbraio 2006;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTI gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cormano, del Comune di Milano,uno di A.M.S.A. S.p.a. e AMSATRE S.r.l.-;

VISTI i motivi aggiunti notificati il 21 marzo 2006;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 14 giugno 2006 il Ref. Vincenzo Blanda;

Uditi l'avv. Stefano Baccolini per la ricorrente, l'avv. Pietro Romano per il Comune di Cormano, l’avv. Danilo Parvopasso per il Comune di Milano e l’avv. Marco Mazzarelli per AMSA S.p.a.-;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con deliberazione del 19 dicembre 2005, n. 70 il Consiglio Comunale di Cormano ha approvato la convenzione con il Comune di Milano per l’espletamento dei servizi di igiene ambientale (pulizia stradale, raccolta e in parte smaltimento rifiuti solidi urbani…) tramite la A.M.S.A. S.p.a.-.

L’A.M.S.A. S.p.a. è una società di servizi a capitale interamente pubblico, partecipata in via esclusiva dal Comune di Milano.

Con lettera del 10 febbraio 2006 la AMSATRE S.r.l. –società a socio unico, partecipata esclusivamente da A.M.S.A. S.p.a.- ha convocato le parti sociali, la ricorrente ed il Comune di Cormano ad una riunione in data 20 febbraio 2006 al fine di attivare la procedura per il “passaggio diretto” dei dipendenti, stante l’avvicendamento tra imprese nell’esecuzione del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani (come previsto dall’articolo 4 del CCNL di settore).

Avverso la suddetta deliberazione e gli altri atti indicati in epigrafe ha proposto impugnativa l'interessata, chiedendone l'annullamento previa sospensione della esecuzione, per il seguente unico motivo:

Violazione di legge. Violazione della direttiva 92/50/Cee e, segnatamente, dei principi di parità di trattamento (articolo 3, comma 2), pubblicità (articolo 15 e ss.) e di messa in concorrenza. Violazione dell’articolo 113, comma 5, lett. c), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dall’art. 35, comma 1, della legge 28 dicembre 2001, n. 448 (legge finanziaria del 2002).

Il Comune di Cormano invece di esperire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un nuovo contraente cui affidare l’appalto, ha deciso di affidare l’esecuzione dei servizi di igiene urbana direttamente alla società A.M.S.A. S.p.a..

La disciplina dell’affidamento diretto di un servizio da parte di una pubblica amministrazione, in deroga al ricorso alle procedure di evidenza pubblica, è contenuta nell’articolo 113, comma 5, lettere b) e c), del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (testo unico degli enti locali).

Perché possa procedersi all’affidamento diretto ai sensi della lettera c) del predetto quinto comma dell’art. 113 del T.U. enti locali (c.d. in house providing) occorre soddisfare entrambe le condizioni dettate dal legislatore:

- l’esercizio da parte dell’ente detentore del capitale sociale di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi,

- la realizzazione della maggior parte di attività della società a favore dell’ente o degli enti da cui è controllata.

La direttiva comunitaria 92/50/Cee di riferimento all’art. 3, comma 2, dispone che “…le amministrazioni assicurano la parità di trattamento tra i prestatori di servizi” e, inoltre, all’art. 15, comma 2, che “…le amministrazioni che intendono aggiudicare un appalto pubblico di servizi mediante procedura aperta, ristretta o, nei casi stabiliti dall’articolo 11, negoziata, rendono nota tale intenzione con un bando di gara…”.

In ambito comunitario per “controllo analogo” si intende un rapporto equivalente, agli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica.

In proposito al fine di assicurare l’effettiva permanenza di un legame funzionale tra l’ente pubblico e la società affidataria del servizio pubblico è necessario accertare l’esistenza di un potere di nomina dei membri degli organi di amministrazione e controllo della società (consiglio di amministrazione e collegio sindacale).

Nel caso di specie A.M.S.A. S.p.a. è ente strumentale posseduto al 100% dal Comune di Milano, detta società gestisce tramite la propria controllata la AMSATRE S.r.l. i servizi pubblici locali che le vengono affidati direttamente e senza procedura di evidenza pubblica.

Appare evidente, pertanto, l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 267/2000.

Il Comune di Cormano, che non detiene alcuna partecipazione in A.M.S.A. S.p.a. e AMSATRE S.r.l., non può, in forza della sola convenzione, esercitare su tali società il controllo pieno richiesto dalla normativa comunitaria.

Inoltre, non sussiste neanche l’ulteriore requisito previsto dall’art. 113, comma 5, del citato D.lgs. 267/2000.

Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Cormano, il Comune di Milano, le società A.M.S.A. S.p.a. e AMSATRE S.r.l.-;

Con ordinanza n. 475 del 28 febbraio 2006 la sezione ha accolto la richiesta cautelare.

Con atto per motivi aggiunti notificato il 21 marzo 2006 la ricorrente ha impugnato la deliberazione del Consiglio Comunale di Milano 16 febbraio 2006, n. 23 recante l’approvazione della “convenzione con il Comune di Cormano per l’espletamento dei servizi ambientali…” e la medesima convenzione sottoscritta in data 27 febbraio 2006; atti che l’interessata ha potuto conoscere solo a seguito del loro deposito in giudizio da parte dell’avvocatura del Comune di Milano.

In particolare, viene ribadito lo stesso motivo di gravame già svolto nel ricorso introduttivo del giudizio.

Alla udienza pubblica del 14 giugno 2006, dopo ampia discussione tra le parti, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La controversia portata all'attenzione del Collegio concerne l’affidamento da parte del Comune di Cormano dei servizi di igiene ambientale alla società Amsa S.p.a. a seguito della convenzione conclusa tra il predetto Comune di Cormano e quello di Milano, ai sensi dell’art. 30 del D.lgs. n. 267 del 2000.

La ricorrente, impresa privata, attuale gestore del servizio di pulizia strade ed in parte dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel Comune di Cormano, a seguito di gara pubblica, contesta tale affidamento sostenendo che, in virtù di quanto previsto dall’art. 113, comma 5, del citato D. lgs. 267/2000 l’amministrazione comunale non avrebbe potuto affidare l’attività in questione ad AMSA S.p.a. (e, nemmeno, ad AMSA TRE S.r.l. che costituisce il c.d. “braccio operativo” della prima) non possedendo in tale società alcuna forma di partecipazione come richiesto dalla lett. a) del menzionato comma 5.

2. In via preliminare occorre occuparsi della eccezione di inammissibilità del  ricorso sollevata sia dal Comune resistente che da AMSA S.p.a. per sopravvenuta acquiescenza della ricorrente.

Assumono i soggetti intimati che Manutencoop ha sottoscritto, in data 20 febbraio 2006, un verbale di accordo sindacale nel quale ha convenuto, con AMSA TRE S.r.l. e le organizzazioni sindacali, il “passaggio diretto” dei propri dipendenti al nuovo gestore, dopo aver preso atto, dei contenuti della convenzione e delle preordinate deliberazioni, n. 70/2005 del Consiglio Comunale di Cormano e n. 23/2006 del Consiglio Comunale di Milano.

La tesi non può essere condivisa.

In proposito non si può fare a meno di osservare che la suddetta procedura di passaggio del personale è obbligatoria per effetto di quanto previsto dall’articolo 6 del CCNL del settore, per cui le imprese interessate non possono sottrarsi a tale adempimento.

La condotta di Manutencoop, che ha osservato una specifica prescrizione contrattuale, alla quale non avrebbe potuto sottrarsi, non può essere considerata equivalente ad una forma di accettazione implicita dell’attività posta in essere dall’amministrazione comunale.

In altre parole non si possono ricavare dall’attività posta in essere nel caso specifico dalla ricorrente, comportamenti o dichiarazioni univoche capaci di evidenziare la volontà dell’interessata di accettare l’accordo intervenuto tra l’amministrazione comunale di Cormano ed il Comune di Milano, in quanto l’accordo per il passaggio diretto del personale non è frutto della libera volontà del destinatario, ma costituisce piuttosto l’adempimento di un obbligo contrattuale precedentemente assunto.

3. Deve essere altresì respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dall’ente locale per la mancata impugnazione della delibera del Comune di Milano che ha approvato la convenzione de qua.

Invero, la predetta deliberazione, adottata dal Consiglio Comunale del predetto capoluogo in data 16 febbraio 2006 e depositata in giudizio il successivo 27 febbraio, è stata tempestivamente impugnata da Manutencoop con i motivi aggiuntivi di ricorso notificati alle controparti in data 21 marzo 2006.

4. Venendo al merito del ricorso con l’unico motivo proposto la ricorrente contesta la decisione del Comune di Cormano di affidare l’esecuzione dei servizi di igiene urbana direttamente alla società AMSA S.p.a.-.

Occorre verificare, pertanto se l’attività della amministrazione comunale risulti legittima alla luce delle norme sia comunitarie che di diritto interno attualmente vigenti.

4.1. In proposito, è opportuno rammentare che la disciplina dell’affidamento diretto di un servizio da parte di una pubblica amministrazione, in deroga al regolare metodo di scelta del contraente che prevede il ricorso alle procedure d’evidenza pubblica è contenuta nell’articolo 113, comma 5, lettere b) e c) del decreto legislativo18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali), come sostituito dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e modificato dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003, n. 2003, convertito dalla legge 24.11.2003, n. 326.

In virtù della predetta disposizione la gestione dei servizi pubblici locali può avvenire solo osservando le specifiche (e tassative) forme organizzative previste dal quinto comma, la cui nuova formulazione rende, pertanto, non più utilizzabili altre forme di affidamento previste in precedenza (quali il ricorso alle convenzioni di cui agli artt. 30 del D.lgs. 267/2000 e 15 della legge 241/1990), anche in virtù della espressa clausola contenuta nel primo comma dell’art. 113 in cui si afferma che “le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento d’esservi dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili…”.

4.2. In proposito è possibile rilevare che la disposizione previgente è stata interamente sostituita dalla nuova che nell’ipotesi formulata sub lett. c), comma 5, dell’art. 113 del D.lgs. n. 267/2000, ossia nell’ipotesi di affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico (come nel caso di specie è AMSA), richiede che siano soddisfatte le seguenti condizioni: 1) che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e 2) che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

La formula gestionale considerata nella lett. c) si sostanzia in un recepimento pieno e rigoroso del modello del in house providing o della “delegazione interorganica” contemplato, per gli appalti pubblici, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia europea (cfr. da ultimo la pronuncia, quarta sezione, 14 novembre 2002, in causa C-310/01, Comune di Udine).

4.3. Il suddetto modello implica che la società affidataria sia in sostanza nient’altro che una sorta di diramazione organizzativa dell’ente locale, privo di una sua autonomia imprenditoriale e di capacità decisionali distinte da quelle dell’ente stesso, tanto da potersi parlare, in tal caso di un mera “autoproduzione” del servizio pubblico.

Il requisito del “controllo analogo”, richiesto dai giudici comunitari (cfr. Corte di Giustizia Cee, causa 94/99, ARGE Gewasserchutz c/ Bundesministerium fur Land und Forstwirtschaft) ripreso dallo stesso legislatore italiano, implica certamente un “controllo strutturale” sul soggetto affidatario, da parte dell’amministrazione giudicatrice, quale condizione necessaria e imprescindibile per la configurazione del in house providing.

“Controllo strutturale” che non implica la necessaria integrale partecipazione pubblica al capitale sociale, ma può consistere tanto nel potere di nominare la maggioranza dei soggetti che compongono gli ordini di amministrazione, direzione o vigilanza dell’ente in house, quanto nell’adozione di qualsiasi altro mezzo idoneo ad assicurare un’effettiva dipendenza formale, economica ed amministrativa di quest’ultimo rispetto all’amministrazione controllante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2004, n. 2316).

In altre

In altri termini secondo l’orientamento della recente giurisprudenza comunitaria e nazionale (Corte di Giustizia 18.11.1999, causa C-107/98; idem, 13.10.2003, C-458/03, causa Parking Brixen; Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.01.2005, n. 168), il controllo l’analogo sussiste ogniqualvolta si accerti l’esistenza di uno stringente controllo gestionale e finanziario dell’ente pubblico sulla società partecipata, in modo tale che i compiti affidati alla società saranno trattati come se fossero stati ad essa delegati dall’amministrazione.

In virtù di tale rapporto il soggetto partecipato, non possedendo alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione, si configura come un’entità distinta solo formalmente dall’amministrazione, ma che in concreto continua a costituire parte della stessa. Solo a tali condizioni si può ritenere che tra l’amministrazione e la società sussista, agli effetti pratici un rapporto tale da impedire l’applicazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici..

5. Alla luce di tale premessa, occorre verificare quindi se i provvedimenti impugnati siano conformi alle disposizioni richiamate.

Nel caso di specie è in controverso che AMSA S.p.a è un ente strumentale il cui capitale è interamente posseduto dal Comune di Milano.

Il Comune di Cormano ha affidato la gestione del servizio di igiene ambientale alla predetta società in forza di una semplice convenzione con il Comune di Milano, sebbene l’amministrazione comunale di Cormano non possieda alcuna partecipazione in AMSA S.p.a., né tanto meno in AMSA TRE S.r.l. a cui è affidata la reale esecuzione del servizio de quo.

5.1. Tale situazione porta ad escludere, pertanto che AMSA ed AMSA TRE possano costituire strutture in house del Comune di Cormano in modo tale da giustificare un affidamento ai sensi dell’art. 113, comma 5, lett. c); mancano infatti entrambi i requisiti espressamente previsti dalla norma: l’esercizio da parte dell’ente di un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e lo svolgimento della maggior parte dell’attività della società a favore dell’ente stesso.

Infatti, in virtù della semplice convenzione stipulata appare ben difficile che il Comune di Cormano possa esercitare quel “…controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico” tale da assimilare il rapporto esistente tra i due soggetti ad una relazione di vera e propria subordinazione gerarchica, come ritenuto indispensabile dalla più recente giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.01.2005, n. 168, cit.).

5.2. Sotto tale profilo, la convenzione stipulata tra il Comune ricorrente e quello di Milano si rivela illegittima, in quanto elude l’obbligo imposto dalla normativa comunitaria è nazionale di procedere all’affidamento del servizio terzi mediante il ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Invero, dai contenuti della convenzione sottoscritta in data 27 febbraio 2006 non si evince l’instaurazione di un rapporto diretto tra il Comune di Cormano ed il gestore del servizio, il che porta ad escludere che tra i due soggetti sia configurabile quel rapporto di tipo gerarchico o, comunque, “analogo” richiesto dalla menzionata giurisprudenza per configurare l’ipotesi della delegazione interorganica, alla cui ricorrenza è ammessa la deroga all’obbligo della gara pubblica.

5.3 Né vale replicare, come fanno il Comune di Milano ed AMSA, che il convenzionamento tra enti pubblici per la gestione dei servizi, anche a rilevanza industriale, resta sempre un’ipotesi alternativa ed integrativa rispetto a quella prevista dell’art. 113 del D.lgs. 267/2000, essendo tuttora vigente l’art. 30 del medesimo decreto legislativo.

La nuova disposizione contenuta nell’art. 113, infatti, si sovrappone anche alle eventuali difformi regole contenute nelle discipline di settore per tutto quanto attiene alle “modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali”, perché volute dal legislatore come “inderogabili ed integrative delle discipline di settore”.

Ciò vale soprattutto nei rapporti tra le norme dell'art. 113 del D.lgs. n. 267 del 2000, come ora integrate, e le altre norme(contenute nel medesimo decreto) e disposizioni delle discipline di settore anteriori all’entrata in vigore della statuizione legislativa di cui si discute.

5.4. In breve, la nuova statuizione comporta che le disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie continuano ad applicarsi per tutto quanto non disposto o non diversamente disposto dall’odierno testo di art. 113 del D.lgs. n. 267; è il caso proprio della disciplina in tema di raccolta e gestione dei rifiuti di cui al D.lgs. 22/1997 (recentemente sostituito dal D. lgs. 152/2006), che per i profili qui considerati non rappresenta dunque un ordinamento a sé stante separato dalla generale disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

Questa conclusione appare avvalorata dal nuovo terzo periodo del comma 1° in esame, il quale stabilisce che restano “esclusi dal campo di applicazione del presente articolo” solo i settori disciplinati dal D. lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (energia elettrica) e dal D. lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (gas naturale). Ciò che non è sottratto al campo di applicazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 267 del 2000 rimane così sottoposto alla relativa disciplina.

Qualora, pertanto, nonostante la radicale modifica introdotta dal legislatore nazionale sulla spinta delle esigenze comunitarie di salvaguardia dei principi della libera concorrenza, si dovesse ritenere tuttora utilizzabili altri istituti, quale quello dell’affidamento in convenzione previsto da norme tuttora vigenti (quali l’art. 30 del D.lgs. 267/2000), si verrebbe, per così dire a “tradire” lo spirito della riforma e, quindi, per contravvenire alla disposizione del primo comma dell’art. 113, la quale, proprio al fine di salvaguardare il nuovo modello di gestione dei servizi pubblici locali ha sancito espressamente la “inderogabilità” delle disposizioni contenute nella medesima norma.

5.4. Tutto ciò non senza considerare, peraltro, che la stessa legge regionale della Lombardia n. 26/2003, conformandosi ai suddetti principi, all’art. 2, comma 6, nello specifico settore dei rifiuti (art. 15, comma 1) ha disposto che “l’erogazione dei servizi” sia “affidata a società di capitali scelte mediante procedure di evidenza pubblica o procedure compatibili con la disciplina nazionale e comunitaria in materia di concorrenza”.

5.5. Si deve, quindi, ritenere che il legislatore del 2001 ha inteso sostituire al modello pluralistico delineato nella disciplina previgente -che comprendeva la molteplicità di opzioni catalogate nella vecchia formulazione dell'art. 113 citato- un modulo gestionale esclusivo, costituito dal “…conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica [lett. a)] o a società a capitale misto pubblico privato…[lett. b)] o a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici ..esercitino un controllo analogo…[lett. c)]”, accentuando il carattere concorrenziale ed imprenditoriale della gestione dei servizi di rilevanza economica e circoscrivendo l'affidamento diretto ai soli servizi privi di quella natura.

6. In questo senso del resto si era già espressa questa Sezione, su una vicenda del tutto analoga a quella oggetto della presente controversia, con la sentenza 14 aprile 2003, n. 994.

7. Il Collegio non ignora che, di recente, la Sezione V del Consiglio di Stato (cfr. sentenza 08.03.2005, n. 931) ha ammesso la possibilità per il Comune di affidare la gestione del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti facendo ricorso al criterio alternativo del convenzionamento tra enti.

Tuttavia, nel caso all’esame del giudice di seconde cure riguardava l’affidamento del servizio era avvenuto in epoca anteriore alla modifica dell’art. 113 del D.lgs. 267/2000, introdotta dall’art. 35 della legge n. 448 del 2001, quando -in assenza delle tassative prescrizioni successivamente intervenute- era ancora consentito ricorrere al convenzionamento tra enti per l’affidamento di servizi quale quello in questione.

8. Analoghe considerazioni vanno espresse per la sentenza di questo Tribunale, Sez. I, 19 giugno 2002, n. 2596, che aveva ad oggetto alcune delibere di approvazione del convenzionamento tra Comuni per l’affidamento della gestione dei servizi di igiene urbana adottate in data anteriore (20 aprile 2001, 12 febbraio 2001, 5 dicembre 2001 e 19 dicembre 2001) rispetto alla novella legislativa sopra illustrata, così come per la giurisprudenza citata da AMSA nella memoria depositata il 7 giugno 2006.

9. Inconferente ai fini del presente giudizio appare anche il riferimento alla sentenza di questa Sezione n. 612/2005, per le seguenti ragioni.

Oggetto di quella pronuncia era una convenzione tra l’Azienda ospedaliera “G. Salvini” di Garbagnate Milanese e la Croce Rossa Italiana per il servizio di trasporto infermi in autolettiga, stipulata ai sensi dell’art. 15 della legge n. 241/1990, vale a dire un accordo intervenuto con un soggetto (l’Azienda Ospedaliera) al quale non può essere ricondotta la disciplina dell’art. 113, comma 5, D.lgs. 267/2000 che riguarda gli enti pubblici locali.

Senza considerare poi che l’attività di trasporto degli infermi, oggetto della convenzione, non presentava i caratteri della “rilevanza economica”. Nel caso di specie, infatti, il Collegio ha accertato che i proventi riconosciuti alla C.R.I. risultavano commisurati ai meri costi annui per gli operatori e per l’impiego delle ambulanze, in modo che la prestazione resa agli utenti non integrava “di per sé” un'attività economica, dovendosi considerare piuttosto il servizio (reso al) pubblico quale attività di “tipo sociale o meramente erogativa”.

10. Occorre precisare che con le argomentazioni più sopra sviluppate non si intende disconoscere la vigenza dell’art. 30 del D. lgs. 267/2000, ma che in forza della nuova disciplina venutasi ad affermare con la modifica dell’art. 113, l’attribuzione della gestione di servizi come quello in questione attraverso il modulo della convenzione si risolverebbe, come detto, in un aggiramento della “riserva” circa le modalità di affidamento individuata dal combinato disposto dei commi 1 e 5 del menzionato art. 113 T.U. 267/2000.

11. Non può poi, sotto distinto profilo, ritenersi ostativo all'applicabilità del nuovo regime in subiecta materia la circostanza che la nuova disciplina attribuisca espressamente valenza prevalente alle “disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie” (cfr. art. 113, comma 1, T.u.e.l.) e che il settore dello smaltimento dei rifiuti risulti autonomamente regolato dal D.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, recentemente sostituito dal D.lgs. 152/2006.

11.1. Invero, la previsione di cui al comma 1 dell'art. 113 T.u.e.l., va evidentemente intesa nel senso che la prevalenza degli ordinamenti di settore è circoscritta alle sole ipotesi nelle quali la disciplina speciale contempli modalità di gestione dei relativi servizi difformi da quelle previste in via generale e non anche ai casi in cui risulti dettata una disciplina specifica per taluni servizi (anche priva di un regime speciale della loro gestione), in modo tale che le ragioni della disposta prevalenza degli ordinamenti di settore si comprendono e si giustificano con esclusivo riferimento alla specialità della disciplina della gestione dei servizi e non anche con riguardo alla mera esistenza di una regolamentazione autonoma e specifica di taluni servizi pubblici locali, anche priva di un regime specifico della loro gestione non potendosi immaginare, in questo caso, alcuna antinomia (cfr. in proposito Consiglio di Stato, Sez. V, 06.05.2003, n. 2380).

11.2. Occorre, allora, verificare, in concreto, se il D.lgs. n. 22/97 contempli o meno modalità gestionali contrastanti con quelle previste nel nuovo regime e, quindi, se possa applicarsi alla presente fattispecie la clausola in questione.

Appare, al riguardo, sufficiente rilevare che l'art. 23 comma 4, del D.lgs. n. 22/1997 rinvia(va) espressamente, per la gestione dei rifiuti urbani da parte dei Comuni, alla disciplina degli enti locali allora vigente, per concludere che non solo l'ordinamento di settore dei rifiuti non prevede moduli di espletamento del servizio in questione difformi da quelli contemplati nel menzionato testo unico, ma questi ultimi devono ritenersi direttamente applicabili a tale tipo di servizio, proprio in virtù dell'esplicito richiamo contenuto nella normativa di settore.

12. Né, infine può aderirsi alla tesi sostenuta dalla difesa di AMSA S.p.a. secondo la quale il convenzionamento potrebbe costituire una modalità di esercizio del “controllo analogo”.

Ciò in virtù dei requisiti indicati dalla giurisprudenza sia comunitaria che nazionale più sopra richiamata per l’individuazione del “controllo analogo”, che sono del tutto assenti nel caso di specie, sia sotto il profilo della partecipazione azionaria (in quanto il Comune di Cormano non possiede alcuna quota del capitale di AMSA) che sotto quello dell’attività (risultando improbabile che AMSA possa realizzare la parte più importante dell’attività con il predetto Ente locale).

Del resto se già la prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.01.2005, n. 168; TAR Friuli Veneza Giulia, 15.07.2005, n. 634; TAR Lombardia–Brescia, 05.12.2005, n. 1250) ha reputato insufficiente il “controllo analogo” garantito dai soli diritti spettanti al Comune in qualità di socio, in virtù della scarsa partecipazione societaria posseduta, a maggior ragione il Comune di Cormano non può pretendere di esercitare il controllo analogo tramite il Comune di Milano, in virtù della convenzione stipulata.

13. In conclusione il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati.

14. Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 14 giugno 2006, con l'intervento dei magistrati:

Domenico Giordano  -  Presidente

Riccardo Giani  -  Referendario

Vincenzo Blanda  -  Referendario est.

Depositata in segreteria

il 17 luglio 2006