REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia

 ha pronunciato la seguente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso n. 1164/2005, proposto da

ASM BRESCIA spa,

rappresentata e difesa dagli Avv. Vito Salvadori e Alberto Salvadori, con domicilio eletto presso i suddetti legali in Brescia via XX Settembre 8;

contro

COMUNE DI RODENGO SAIANO,

costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Giacomo Bonomi, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia via Vittorio Emanuele II 60;

per l'annullamento

della deliberazione del Consiglio comunale n. 19 del 19 luglio 2005, con la quale è stata confermata al 31 dicembre 2005 la scadenza del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale;

con domanda di risarcimento danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato quale relatore alla pubblica udienza del 23 maggio 2006 il dott. Mauro Pedron;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente ASM spa è concessionaria del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Rodengo Saiano in base a una convenzione stipulata il 27 febbraio 1984. La scadenza della concessione, prorogata nel 2001, era stata fissata dalle parti al 31 dicembre 2029.

Con la deliberazione consiliare n. 19 del 19 luglio 2005 il Comune ha indicato la data del 31 dicembre 2005 come termine finale del servizio di distribuzione del gas nel territorio comunale ai sensi dell’art. 15 commi 5 e 7 del Dlgs. 23 maggio 2000 n. 164. Poiché l’attuale gestione non garantirebbe significativi vantaggi economici il Comune ha ritenuto preferibile non applicare le proroghe del periodo transitorio previste dalla legge e indire invece immediatamente una gara per ottenere dal nuovo gestore un canone annuo adeguato al valore dell’affidamento.

Prima dell’adozione della deliberazione consiliare n. 19/2005 le parti avevano svolto dei negoziati per valutare l’opportunità del prolungamento del rapporto. In particolare con la nota prot. n. 2993 del 14 marzo 2005 il Comune ha chiesto ad ASM spa un canone annuo di € 250.000 per ciascuno degli anni interessati dalle proroghe (2006 – 2007 – 2008) prendendo implicitamente in considerazione sia il biennio ex art. 15 comma 7 del Dlgs. 164/2000 sia l’ulteriore anno di cui all’art. 1 comma 69 della legge 23 agosto 2004 n. 239. A questa proposta ASM spa ha replicato con una nota del 17 marzo 2005 sostenendo che per effetto delle innovazioni introdotte dall’art. 1 comma 69 della legge 23 agosto 2004 n. 239 la scadenza del periodo transitorio doveva intendersi automaticamente prorogata al 31 dicembre 2007. Di conseguenza ASM spa si dichiarava disponibile a riconoscere al Comune un canone di € 100.000 per il solo anno di proroga rimesso alla discrezionalità dell’Amministrazione ex art. 1 comma 69 della legge 239/2004 (indicato nell’anno 2008).

Le trattative (caratterizzate da una certa asimmetria nell’interpretazione del contesto normativo e nella definizione dei periodi di proroga) non hanno avuto buon esito, e pertanto il Comune ha deciso con la deliberazione consiliare n. 19/2005 di individuare tramite gara il nuovo gestore del servizio. Al concessionario uscente è stato riconosciuto un rimborso pari al valore residuo degli ammortamenti, stimato in € 926.000 sulla base di una perizia della società Varna srl di Brescia.

Contro la deliberazione consiliare n. 19/2005 ASM spa ha proposto impugnazione con atto notificato il 16 settembre 2005 e depositato il 20 settembre 2005. Le censure formulate nel ricorso si possono riassumere come segue:

violazione dell’art. 15 commi 5 e 7 del Dlgs. 164/2000 e dell’art. 1 comma 69 della legge 239/2004 (dal combinato di queste norme si dovrebbe desumere che il periodo transitorio è stato prolungato ex lege fino al 31 dicembre 2007);

violazione dell’art. 15 comma 7 lett. b) del Dlgs. 164/2000, in quanto alla ricorrente non sono stati riconosciuti i due anni di proroga spettanti per il fatto che il volume di gas distribuito supera la soglia di 100.000.000 mc/anno e l’utenza servita è superiore a 100.000 clienti finali;

violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento (questa circostanza avrebbe impedito l’instaurarsi di una proficua trattativa tra il Comune e la ricorrente);

violazione dell’art. 15 comma 5 del Dlgs. 164/2000, in quanto il Comune ha identificato il rimborso spettante al gestore uscente con il valore dei beni non ancora ammortizzati mentre dovrebbe invece essere applicato il criterio dell’art. 24 comma 4 lett. a) del RD 15 ottobre 1925 n. 2578, secondo cui l’indennità deve tenere conto del valore industriale (criterio indicato anche dall’art. 2 comma 3 della convenzione con riferimento agli impianti costruiti negli ultimi 5 anni);

violazione dell’art. 2 comma 2 della convenzione, che prevede il rinnovo tacito del rapporto salvo disdetta da comunicare all’altra parte con almeno un anno di anticipo (non avendo comunicato la disdetta entro il 31 dicembre 2004 il Comune non avrebbe impedito la proroga biennale di cui all’art. 15 comma 7 del Dlgs. 164/2000).

Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 1254 del 18 ottobre 2005 il Tribunale ha respinto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento impugnato. Tuttavia in riforma di tale decisione il Consiglio di Stato V Sez. con ordinanza n. 852 del 21 febbraio 2006 ha accolto la domanda cautelare in considerazione della proroga del periodo transitorio disposta dal sopravvenuto art. 23 comma 1 del DL 30 dicembre 2005 n. 273 (poi convertito dalla legge 23 febbraio 2006 n. 51).

Nella memoria finale del 12 maggio 2006 il Comune sostiene che l’art. 23 del DL 273/2005 (essendo privo dei caratteri dell’interpretazione autentica) avrebbe efficacia solo per il futuro e comunque sarebbe una norma inesistente perché convertita in un testo diverso al Senato e alla Camera.

All’udienza del 23 maggio 2006 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso riguarda la scadenza del periodo transitorio del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Rodengo Saiano. Con deliberazione consiliare n. 19 del 19 luglio 2005 il Comune ha individuato come termine finale la data del 31 dicembre 2005, interpretando l’art. 15 commi 5 e 7 del Dlgs. 23 maggio 2000 n. 164 e l’art. 1 comma 69 della legge 23 agosto 2004 n. 239 secondo l’orientamento adottato sia da questo TAR (v. tra le altre le sentenze n. 111 del 28 febbraio 2005; n. 142 del 9 marzo 2005; n. 411 del 6 maggio 2005; n. 560 del 6 giugno 2005) sia dal TAR Milano III Sez. (v. sentenza n. 2296 del 22 giugno 2005).

In corso di causa è intervenuto l’art. 23 comma 1 del DL 30 dicembre 2005 n. 273 (poi convertito dalla legge 23 febbraio 2006 n. 51), in base al quale il termine del periodo transitorio previsto dall'articolo 15 comma 5 del Dlgs. 164/2000 “è prorogato al 31 dicembre 2007 ed è automaticamente prolungato fino al 31 dicembre 2009 qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate al comma 7 del medesimo articolo 15”. In sede cautelare il Consiglio di Stato V Sez. con ordinanza n. 852 del 21 febbraio 2006 ha ritenuto questa norma immediatamente applicabile al caso in esame.

2. Il Comune sostiene che l’art. 23 del DL 273/2005 avrebbe efficacia solo per il futuro e quindi potrebbe essere applicato unicamente alle situazioni non ancora consolidatesi al 31 dicembre 2005. Il caso in esame dovrebbe invece essere valutato sulla base della disciplina anteriore, interpretata in adesione all’orientamento di questo TAR.

2.1 La tesi non appare condivisibile. L’art. 23 comma 1 del DL 273/2005 interviene su un termine che impone un limite ex lege alle concessioni rilasciate prima del Dlgs. 164/2000 e aventi una scadenza successiva al 31 dicembre 2005. Questi rapporti erano ancora in corso alla data del 31 dicembre 2005 quando è entrato in vigore il DL 273/2005, che ha operato un’estensione del precedente termine finale del periodo transitorio. L’unica condizione per rientrare nella proroga legale era quindi l’esistenza al 31 dicembre 2005 di un rapporto rispetto al quale non fosse intervenuto alcun atto avente effetti interruttivi o modificativi. La prima circostanza ricorrerebbe in particolare nel caso in cui il Comune avesse già chiesto la risoluzione esercitando la facoltà di riscatto (fatta salva dall’art. 1 comma 69 della legge 239/2004 e confermata dall’art. 23 comma 3 del DL 273/2005), la seconda nel caso in cui vi fosse stato uno specifico accordo tra le parti per fissare autonomamente il termine finale del rapporto (entro i limiti di durata delle proroghe indicati dall’art. 15 comma 7 del Dlgs. 164/2000 e dall’art. 1 comma 69 della legge 239/2004).

2.2 La vicenda in esame non presenta atti equiparabili a quelli appena descritti. In particolare non è idonea a produrre i medesimi effetti la decisione del Comune di non concedere alcuna proroga oltre il termine legale del 31 dicembre 2005 e di assegnare invece il servizio tramite gara. Una simile manifestazione di volontà non costituisce infatti un elemento necessario per l’estinzione del rapporto, che si produce ex lege. Inoltre la discrezionalità esercitata dall’amministrazione attraverso il rifiuto delle proroghe facoltative rimane su un piano separato rispetto alla proroga legale, in quanto quest’ultima si collega direttamente al termine finale del periodo transitorio e quindi opera prima e in forma indipendente rispetto alle proroghe facoltative. Allo stesso modo la scelta di indire una gara non ha conseguenze sul termine finale del periodo transitorio, e neppure modifica le prestazioni originariamente concordate dalle parti attraverso la convenzione, e quindi non introduce alcun elemento di discontinuità che possa rappresentare un ostacolo alla proroga legale.

2.3 Solo un’espressa previsione di legge potrebbe dare rilievo ad atti unilaterali dell’amministrazione non previsti nella convenzione sottoscritta dalle parti. In effetti nella procedura di conversione del DL 273/2005 vi è stato un tentativo in questo senso. Il Governo attraverso l’emendamento 1.2000 presentato in Senato sul disegno di legge di conversione n. 3717 ha tra l’altro proposto di sostituire integralmente l’art. 23 originario con un nuovo articolo formato da 8 commi. Il primo di questi prevedeva il prolungamento del periodo transitorio al 31 marzo 2007 con le ulteriori proroghe di cui all’art. 15 comma 7 del Dlgs. 164/2000, il secondo specificava che i termini del primo comma non erano applicabili ai comuni che avessero avviato entro il 20 dicembre 2005 la procedura di gara per l’affidamento del servizio. L’emendamento sostitutivo non è però stato approvato e pertanto non esiste una base normativa che consenta di qualificare l’avvio della gara come un impedimento alla proroga legale.

3. Con riferimento alla procedura di conversione del DL 273/2005 il Comune sostiene poi che il testo dell’art. 23 approvato dal Senato sarebbe diverso da quello approvato dalla Camera e quindi la norma dovrebbe essere considerata radicalmente nulla. Da questo deriverebbe la necessità di rimettere la questione alla Corte costituzionale o in alternativa di disapplicare la norma inesistente.

Le richieste dal Comune non possono tuttavia essere prese in considerazione, in quanto gli argomenti utilizzati per dimostrare la difformità del testo approvato dai due rami del Parlamento non sono condivisibili.

3.1 Dai verbali parlamentari risulta che il 2 febbraio 2006 in Senato durante la discussione della mattinata il rappresentante del Governo ha espresso l’intenzione di porre la questione di fiducia sull’emendamento 1.2000, sostitutivo dell’art. 1 del disegno di legge n. 3717 di conversione del DL 273/2005. Secondo la prassi il testo dell’emendamento è stato subito trasmesso alla Commissione Bilancio e la seduta è stata sospesa. Alla ripresa dei lavori dell’Aula il presidente della Commissione Bilancio ha evidenziato il problema della copertura finanziaria di alcune norme. A questo è seguito un breve dibattito, da cui è emersa anche l’assenza della relazione tecnica. La seduta del Senato è stata quindi sospesa più volte per consentire alla Commissione Bilancio di proseguire nell’esame dell’emendamento. I lavori dell’Aula sono ripresi nel pomeriggio dello stesso giorno per il dibattito e la votazione sulla fiducia. A questo punto il presidente della Commissione Bilancio ha indicato analiticamente le parti dell’emendamento sulle quali per problemi di copertura finanziaria il parere doveva intendersi come negativo. Relativamente all’articolo sostitutivo dell’art. 23 del DL 273/2005 la valutazione è stata negativa per tutti i commi tranne il settimo. Il rappresentante del Governo ha dichiarato di aderire alle indicazioni della Commissione Bilancio e conseguentemente di voler espungere dall’emendamento gli articoli con valutazione negativa. Il Presidente del Senato ha chiarito che la fiducia sarebbe stata votata “sul testo che risulta dalla dichiarazione del Governo di accoglimento delle valutazioni soppressive formulate dal Presidente della Quinta Commissione”. Prima dell’appello nominale il Presidente del Senato ha chiarito che l’emendamento era posto in votazione nel testo corretto e che la Presidenza si intendeva “autorizzata ad effettuare i coordinamenti che si rendessero necessari”.

Dopo il voto gli uffici del Senato hanno predisposto il testo coordinato, che è stato trasmesso alla Camera per l’ulteriore votazione. Il testo coordinato riprende l’originario art. 23 del DL 273/2005, strutturato in 5 commi, e aggiunge come comma 5 bis il settimo comma dell’emendamento presentato dal Governo.

3.2 Secondo il Comune l’opera di coordinamento sarebbe in realtà creativa perché durante il dibattito in Aula dal testo dell’emendamento erano stati espunti tutti i commi non approvati dalla Commissione Bilancio e quindi la votazione del Senato avrebbe potuto riguardare solo il settimo comma. La tesi del Comune tuttavia enfatizza in misura eccessiva la natura sostitutiva dell’emendamento presentato dal Governo e per contro svaluta il collegamento tra la conversione del DL 273/2005 e il voto di fiducia.

Sotto il primo profilo la rinuncia del Governo a tutti i commi effettivamente sostitutivi (ossia i primi 6 dell’emendamento) implica la riproposizione dell’art. 23 nel testo originario in 5 commi. La Commissione Bilancio si è infatti pronunciata soltanto sull’emendamento e con riguardo alla copertura finanziaria, mentre il testo originario del DL 273/2005 era già stato esaminato favorevolmente dalle altre Commissioni per quanto di competenza. Poiché nelle valutazioni della Commissione Bilancio non è esplicitato un orientamento sfavorevole sul merito della disciplina originaria dell’art 23 del DL 273/2005 il Governo ritirando una parte del proprio emendamento non aveva motivo di abbandonare anche la versione iniziale.

Per quanto riguarda invece la procedura seguita, il meccanismo del voto di fiducia ha condotto per ragioni di economia procedurale (come è stato sottolineato nel dibattito) alla redazione finale del testo normativo attraverso il contatto diretto tra il Governo e la Commissione Bilancio. La mancata presentazione di un secondo emendamento scritto contenente un testo coordinato impone di non dare una lettura formalistica delle espressioni utilizzate e verbalizzate nel corso del dibattito parlamentare, in quanto inevitabilmente dotate di minore precisione tecnica. In una procedura particolare come quella del voto di fiducia su un emendamento “negoziato” durante il dibattito la volontà del legislatore deve piuttosto essere ricercata individuando il significato complessivo dei rapporti intercorsi tra il Governo e il Parlamento. Nel caso specifico l’accordo sulla riduzione del “peso” dell’emendamento governativo (definito “maxiemendamento” in quanto estremamente complesso ed esteso a numerose materie) appare una soluzione diretta a semplificare l’espressione del voto di fiducia riducendo il numero delle nuove norme e non il risultato di un ripensamento sul testo originario del DL 273/2005.

4. Una volta accertato che l’art. 23 del DL 273/2005 è una norma vigente e applicabile alla controversia in esame si pone il problema della compatibilità della proroga del periodo transitorio del servizio di distribuzione con le norme e i principi comunitari riguardanti l’affidamento dei servizi pubblici e la liberalizzazione del mercato del gas. In merito a tali questioni il TAR ritiene di dover chiedere alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato una pronuncia pregiudiziale su un quesito che sarà formulato con separata ordinanza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, non definitivamente pronunciando, respinge le eccezioni preliminari formulate dal Comune, come precisato in motivazione, e sospende il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia sulle questioni indicate al punto 4 della motivazione, rimettendo la formulazione del quesito a una separata ordinanza.

Così deciso, in Brescia, nella camera di consiglio del 23 maggio 2006, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo  - Presidente

Mauro Pedron  - Giudice relatore est.

Francesco Gambato Spisani  - Giudice

DATA PUBBLICAZIONE

09 - 06 - 2006