REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione Terza Ter

Composto dai Magistrati:

Francesco CORSARO Presidente

Stefania SANTOLERI Componente

Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1167 del 2006 Reg. Gen. proposto dal Consorzio A.GE.CO. - Ambrosiana General Contractor, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giovanni Pesce, presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, alla Via XX Settembre n. 1;

CONTRO

Ferservizi S.p.a., in persona dell’institore Avv. Vincenzo Sica, rappresentata e difesa dall’Avv. Domenico Galli, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via del Consolato n. 6;

e nei confronti

di Reber S.r.l., Operosa S.c. a r.l., quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. con Colser Servizi S.c. a r.l., società CNPC, quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. CNPC - Consorzio Miles, società Art.Co. Bassa Friulana Coop. Sociale, ATI Serfer S.r.l. - Pietro Mazzini Ambiente S.p.a., G.S.A. S.r.l., CNCP, quale mandataria capogruppo dell’A.T.I. CNCP - Consorzio Ciclat, CNCP, quale mandataria capogruppo dell’ATI CNCP - Consorzio Ciclat - Consorzio Miles, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’annullamento

- del provvedimento in data 29/11/2005, prot. n. AD/10304/P, con cui si comunica la mancata ammissione alla gara d’appalto per servizi di pulizie e multiservices;

- di ogni altro atto connesso, presupposto, consequenziale, compreso, nei limiti dell’interesse, il bando di gara (quanto alla clausola III.2), nonché della nota 5/1/2006, prot. n. ACQG/40/P della Ferservizi;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Ferservizi S.p.a.;

Visto l’atto di integrazione del contraddittorio;

Vista l’istanza risarcitoria;

Vista la memoria prodotta da parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 22.6.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;

Udito l’Avv. Pesce per il ricorrente e l’Avv. Galli per la società resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato in data 27/1/06 e depositato il successivo 9/2 il ricorrente, premesso di essere consorzio con attività esterna, dotato quindi di personalità giuridica ai sensi dell’art. 2612 c.c., costituito da imprese per la prestazione di servizi di pulizie, disinfezione, disinfestazione, derattizzazione, manutenzione di immobili ed altro, ha impugnato il provvedimento della Ferservizi S.p.a., società sottoposta alla direzione e coordinamento delle Ferrovie dello Stato S.p.a., recante la propria esclusione dalla gara di appalto per servizi di pulizie e multiservices (della durata di 48 mesi, articolato in nove lotti, e di importo complessivo pari ad euro 27.637.921).

Espone, con riguardo alle condizioni di partecipazione alla gara, che il bando prevedeva, relativamente alla “situazione giuridica”, che il concorrente dovrà dichiarare di essere iscritto nel Registro delle imprese di pulizia di cui al D.M. n. 274/97, “nella fascia di classificazione adeguata agli importi di ciascun lotto di gara per il quale si intende concorrere”; in caso di consorzio, poi, l’importo di cui alla suddetta fascia dovrà essere posseduto per almeno il 60% dal consorzio e ciascuna impresa consorziata dovrà possedere almeno il 20% di quanto richiesto cumulativamente in modo che, comunque, i requisiti sommati, posseduti dalle imprese riunite, raggiungano l’importo complessivamente richiesto.

Per quanto riguarda la “capacità economica e finanziaria” sono stabiliti due requisiti minimi relativi al valore del fatturato : il primo attiene al fatturato realizzato nel quadriennio 2001 – 2004 in attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, che non deve essere inferiore al valore dell’importo dell’appalto per il quale si intende concorrere, in base ai lotti; inoltre tale valore deve essere posseduto per almeno il 60% dal consorzio e ciascuna consorziata dovrà possedere il 20% di quanto richiesto cumulativamente; il secondo attiene al fatturato derivante da appalti aventi ad oggetto servizi analoghi di pulizia/multiservices per un importo al netto di IVA almeno pari al 60% dell’importo presunto del lotto se riferito a tre appalti; anche in tale caso il valore del fatturato dovrà essere posseduto per almeno il 60% dal consorzio e ciascuna consorziata dovrà possedere il 20% di quanto richiesto cumulativamente.

Il Consorzio ricorrente specifica di avere presentato la propria domanda chiedendo di concorrere per tutti i lotti, essendo in possesso dei requisiti prescritti dal bando, indicando la propria consorziata Eurogroup S.c. a r.l. quale società cui affidare il servizio in caso di aggiudicazione.

Il gravato provvedimento di esclusione è motivato con riferimento al fatto che “non risulta attestato dalla consorziata Eurogroup … il possesso del requisito di cui al punto III.2.1.1b) - Situazione giuridica … nella misura richiesta in caso di partecipazione per più lotti … avendo l’impresa affermato di essere in possesso della fascia di classificazione “I” (per importi fino a euro 8.263.310,39, e non “L” (superiore a euro 8.263.310,39)…”; rileva inoltre il provvedimento di esclusione che la domanda sarebbe altresì carente dell’attestazione del possesso “del requisito di cui al punto III.2.1.2 a) – Capacità economica e finanziaria … nella misura richiesta in caso di partecipazione per più lotti, avendo l’impresa affermato di essere in possesso di un fatturato pari ad euro 23.159.400, non sufficiente a raggiungere l’importo complessivo dei lotti per i quali la società ha richiesto di partecipare … ammontante invero ad euro 27.637.921”.

Il ricorrente assume l’erroneità del rilievo di Ferservizi, risultando iscritto nella fascia “L” del Registro di cui al D.M. n. 274/97, potendo dunque concorrere, anche da solo, per gli appalti di servizi di importo superiore a 8.263.310,39; lamenta inoltre come il provvedimento impugnato abbia, in modo parimenti erroneo, considerato come partecipante alla gara esclusivamente la consorziata Eurogroup, ritenendo non attestati da quest’ultima i requisiti di partecipazione per intero.

Applicando correttamente il bando, e facendo applicazione del cumulo dei requisiti, tale che almeno il 60% deve essere attestato dal Consorzio ed il 20% dalla consorziata, non si sarebbe dovuto procedere all’esclusione.

Inoltre al Consorzio ricorrente non è stato consentito di partecipare neppure per i lotti il cui importo è pari, od inferiore alla fascia di classificazione della consorziata.

Deduce a fondamento del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e manifesta illogicità; violazione e falsa applicazione del bando, anche in relazione all’art. 23 del D.lgs. n. 158/95.

Il provvedimento di esclusione gravato, nell’assumere che Eurogroup non ha dimostrato il possesso di una adeguata fascia di classificazione, non ha tenuto conto del fatto che concorrente alla gara in questione non era la consorziata Eurogroup, ma il consorzio A.GE.CO. il quale ha presentato la domanda, e che sarà parte del contratto.

Imponendosi alla consorziata Eurogroup, esecutrice del servizio, di possedere il 100% dei requisiti, si determina la violazione del disposto dell’art. 23 del D.lgs. n. 158/95, il cui testo è stato riprodotto nel bando di gara.

Va, al contrario, sottolineato come il consorzio A.GE.CO. e la consorziata Eurogroup raggiungano ampiamente l’importo complessivamente richiesto dal bando per l’ipotesi di partecipazione dei consorzi.

Nello stesso errore di prospettiva è incorso il provvedimento di esclusione con riguardo alla valutazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria; ed infatti il consorzio ricorrente dichiara un fatturato pari ad euro 62.000.000, mentre il minimum ammontava ad euro 15.582.752,60 (60%), mentre la consorziata Eurogroup dichiara un fatturato di euro 23.159.400, idoneo a soddisfare il 20% del valore richiesto dal bando; i requisiti così sommati, posseduti dalle imprese riunite, superano l’importo richiesto dal bando.

2) Violazione della direttiva n. 18/2004/CE e del principio generale di avvalimento.

Il diniego opposto al Consorzio ricorrente equivale a negare la possibilità di avvalersi, al fine di partecipare ad una gara per l’assegnazione di servizi, dei requisiti prestati da soggetti da esso distinti, ma con lo stesso connessi in virtù di una specifica relazione giuridica qualificata : il contratto di consorzio, appunto, e la conseguente costituzione di un soggetto giuridico dotato di personalità giuridica.

Va sottolineato come l’art. 23, I comma, del D.lgs. n. 158/95 consente la partecipazione alle gare di consorzi stabili; ancora più chiaramente, la direttiva 18/2004/CE, all’art. 47, II comma, enuclea il principio di avvalimento, già riconosciuto dalla giurisprudenza comunitaria.

Giova precisare che l’”effettiva disponibilità dei mezzi” può essere attestata nel caso di specie dalla sottoscrizione della domanda di partecipazione alla gara da parte del Consorzio A.GE.CO.

3) In subordine : eccesso di potere per ingiustizia manifesta, errore nei presupposti di fatto e contraddittorietà.

In ogni caso, Ferservizi non avrebbe potuto esimersi dall’ammettere alla gara il Consorzio, almeno con riferimento ai lotti per i quali la consorziata Eurogroup, da sola, risultava in possesso dei requisiti richiesti sulla base delle attestazioni prodotte nella domanda di ammissione.

A tale proposito si rappresenta che, a seguito dell’esclusione, il Consorzio, in data 15/12/05, presentava a Ferservizi un’istanza di riammissione alla gara, sulla quale è peraltro inspiegabilmente intervenuto il provvedimento di conferma dell’esclusione, inficiato dagli stessi vizi di legittimità suesposti.

Si è costituita in giudizio Ferservizi S.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso.

Con atto depositato in data 31/5/06 il contraddittorio è stato integrato nei confronti degli altri operatori partecipanti alla gara, nel presupposto dell’intervenuta graduatoria finale e del susseguente provvedimento di aggiudicazione, che vengono, pure, fatti oggetto di gravame.

All’udienza del 22/6/06 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. - Con il primo mezzo di gravame viene dedotta l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, nell’assunto che la Stazione appaltante abbia valutato la sussistenza dei requisiti prescritti dalla lex specialis della gara solamente in capo alla consorziata Eurogroup, indicata come affidataria del servizio oggetto dell’appalto, senza tenere conto che concorrente alla gara è il Consorzio A.GE.CO., il quale ha redatto la domanda di partecipazione, e che è anche il soggetto destinato a vincolarsi contrattualmente.

La censura è infondata, e deve pertanto essere disattesa.

Occorre considerare che il bando di gara, nella parte disciplinante le “condizioni di partecipazione”, dopo avere previsto, rispettivamente al punto sub III .2.1.1) ed al punto III.2.1.2), i requisiti di “situazione giuridica” e di “capacità economica e finanziaria”, tenendo conto della peculiarità del caso della partecipazione di un consorzio (che dovrà possedere il 60% dei requisiti, mentre la consorziata il 20%, ferma rimanendo la necessità che la sommatoria dei requisiti raggiunga l’importo complessivamente richiesto), al successivo punto III.2.1.4) specifica expressis verbis che in caso di partecipazione di consorzi i requisiti “dovranno essere posseduti in misura pari ad almeno il 60% da almeno una delle imprese per le quali il consorzio … dichiara di concorrere, mentre la restante quota dovrà essere posseduta cumulativamente dalle altre imprese per le quali il consorzio dichiara di concorrere, ognuna, in ogni caso, con il minimo del 20% del requisito globale, a pena di esclusione del consorzio … In ogni caso i requisiti … dovranno essere adeguati alla quota di prestazioni che ciascuna impresa per la quale il consorzio … dichiara di concorrere andrebbe ad eseguire in caso di aggiudicazione”.

Risulta evidente l’infondatezza della censura in esame, che trascura completamente una prescrizione del bando, posta (al punto III.2.1.4 - “Altre informazioni”) a pena di esclusione, applicabile alla fattispecie in esame, caratterizzata da una domanda di partecipazione (a tutti i lotti) in cui il Consorzio A.GE.CO. dichiara di affidare il servizio, in caso di aggiudicazione, alla (sola) consorziata Eurogroup S.c. a r.l.

Correttamente, dunque, Ferservizi S.p.a. ha proceduto all’accertamento dei requisiti previsti al punto III.2.1.1), lett. b, ed al punto III.2.1.2), lett. a, in capo alla consorziata Eurogroup, designata come esecutrice, concludendo con un giudizio negativo, e con il conseguente provvedimento di non ammissione alla gara.

Né appare consentito pervenire ad una diversa soluzione facendo leva sulla distinzione tra “impresa concorrente” ed “impresa esecutrice” della prestazione contrattuale, se non altro in considerazione del fatto che la già ricordata prescrizione della lex specialis del punto III.2.1.4) stabilisce inequivocabilmente che in ogni caso i requisiti di partecipazione di cui ai punti III.2.1.1, lett. b), e III.2.1.2, lett. a) e b) dovranno essere adeguati alla quota di prestazioni che ciascuna impresa per la quale il consorzio dichiara di concorrere andrebbe ad eseguire in caso di aggiudicazione.

D’altro canto, è opportuno sottolineare fin da ora come il Consorzio A.GE.CO., nella domanda di partecipazione in data 11/7/05, non ha in alcun modo indicato quale sarebbe il proprio “apporto giuridico ed economico”, per fare propria l’espressione utilizzata nell’atto di ricorso, nell’esecuzione contrattuale, limitandosi a prevedere l’affidamento del servizio alla propria consorziata, in tale modo precludendo anche la possibilità di configurare una sua qualche “collaborazione”, rilevante ai fini della cumulabilità dei requisiti di partecipazione.

2. - Viene così ad introdursi il tema del secondo motivo, con cui si allega che l’impugnata non ammissione alla gara equivale a negare la possibilità di avvalersi, per la partecipazione alla gara stessa, dei requisiti prestati da altri soggetti distinti, ma connessi in forza di una specifica relazione giuridica qualificata, quale è il contratto di consorzio.

Anche questa censura non merita una positiva valutazione.

Non ignora il Collegio che la disciplina comunitaria consente ad un imprenditore, al fine di comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara di appalto, di fare riferimento alla capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con questi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto (in termini, con specifico riferimento agli appalti pubblici di servizi, Corte Giustizia CE, 2/12/1999, in causa C-176/98, caso Holst Italia).

Peraltro tale possesso mediato ed indiretto, od, altrimenti detto, per relationem, dei requisiti per concorrere impone, come già esposto, la dimostrazione della possibilità di disporre dei mezzi e delle capacità di altre imprese; in conformità l’invocato art. 47, II comma, della direttiva 2004/18/CE stabilisce che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Sennonchè una tale dimostrazione delle condizioni per l’avvalimento dei requisiti non sussiste nel caso di specie.

Né appare idoneo allo scopo il mero fatto dell’esistenza di un contratto di consorzio, di per sé non comprovante la disponibilità dei mezzi propri del consorzio stesso.

In tale senso depone anche la previsione del terzo comma dell’art. 47 della direttiva unificata 2004/18/CE, alla stregua del quale “alle stesse condizioni” (e dunque anche dimostrando che disporrà dei mezzi necessari) “un raggruppamento di operatori economici … può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti”.

Occorre, per adempiere all’onere probatorio, quanto meno un impegno formale del soggetto terzo (ausiliante) di mettere a disposizione i propri (specificati) mezzi per tutto l’arco temporale di esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione, senza che assuma alcuna rilevanza l’esistenza di un “rapporto di gruppo”.

La mancata specifica indicazione dei mezzi, strutture o risorse messe ad effettiva disposizione per gli adempimenti contrattuali, ed, ancor prima, la mancata enucleazione di qualsivoglia impegno prestazionale da parte del Consorzio che ha sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara impone di ritenere nella fattispecie in esame non provata la disponibilità dei mezzi di quest’ultimo, e, conseguentemente, legittimo il provvedimento di esclusione.

Va altresì evidenziata la non pertinenza dell’invocato precedente di cui alla decisione del Cons. Stato, Sez. VI, 20/12/2004, n. 8145, caratterizzata dal differente caso di un consorzio di cooperative che ha dimostrato, in sede di gara, di poter fare affidamento sulla capacità economico - finanziaria delle consorziate, in quanto ha formulato l’offerta in rappresentanza di esse, chiarendo che in caso di aggiudicazione dell’appalto il servizio sarebbe stato eseguito dalle consorziate.

Ed infatti nel caso di specie, a differenza che nella decisione del Consiglio di Stato, la Stazione appaltante ha correttamente verificato l’insussistenza dei requisiti di partecipazione in capo alla consorziata Eurogroup, chiamata ad eseguire il servizio in caso di aggiudicazione dell’appalto.

3. - Con l’ultimo mezzo di gravame si deduce, in via subordinata, l’illegittimità della mancata ammissione alla gara del Consorzio, confermata con il provvedimento in data 5/1/06, anche con riguardo ai lotti per i quali la consorziata Eurogroup, da sola, risultava in possesso dei requisiti richiesti.

La censura, che muove anche dall’istanza di partecipazione del 15/12/05, circoscritta ai lotti 1 - 2 - 4 - 5 - 9, deve essere disattesa, in quanto infondata.

Anzitutto viene in rilievo in senso ostativo alla pretesa di parte ricorrente la circostanza per cui il bando di gara, al punto III.2.1.4), specifica che “in caso di partecipazione per più lotti, i concorrenti dovranno indicare a pena di nullità nella richiesta di partecipazione i lotti per i quali intendono concorrere, riportando tale indicazione anche nella parte esterna della busta contenente la domanda di partecipazione”.

Ciò significa che, seppure, come sottolinea il ricorrente, era consentita la partecipazione anche solamente ad un lotto, peraltro la formulazione della domanda per più lotti prevedeva un preciso onere formale posto a pena di nullità, essenzialmente allo scopo di non gravare la Stazione appaltante della valutazione dei lotti per i quali i concorrenti potevano ritenersi qualificati, e quindi invitabili a presentare l’offerta.

In tale prospettiva, appare chiaro che la prima domanda di partecipazione del Consorzio (in data 11/7/05) non era utile, neppure invocando l’argomento dell’inclusione, secondo cui il più comprende il meno, a consentire una partecipazione limitata a taluni lotti, per i quali la consorziata Eurogroup potesse ritenersi referenziata.

La doglianza appare peraltro, per differenti motivi, priva di fondamento anche se valutata in relazione alla “istanza di riammissione” del 15/12/05, successiva dunque alla comunicazione di non ammissione alle successive fasi della gara.

Ed infatti non può attribuirsi, nell’ambito di una procedura di valutazione comparativa concorrenziale, ispirata anzitutto al criterio della par condicio, rilievo ad una nuova (o comunque, corretta) domanda di partecipazione presentata successivamente alla scadenza del termine di presentazione, fissato dalla lex specialis al 14/7/05.

Ciò equivarrebbe a consentire l’integrazione di una domanda di paretecipazione ad una procedura ristretta, le cui formalità di redazione sono previste, per di più, a pena di nullità.

4. - In conclusione, alla stregua di quanto precede, il ricorso, con la connessa domanda risarcitoria, deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti.

Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22.6.2006.

Francesco Corsaro      Presidente

Stefano Fantini Componente, Est.

Depositata in segreteria il

25 agosto 2006