REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)        

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 5576/2004 proposto dal Comune di Montelupone, in persona del suo legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Lucio Anelli e Giuseppe Carassai ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, Via della Scrofa n.47;

contro

la d.ssa Maria Vittoria Mazzufferi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Claudio Duchi, Francesco Cavallaro e Fabrizio Paoletti ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G.Bazzoni n.3 ;

e nei confronti

della Provincia di Macerata, in persona del suo legale rappresentante Presidente pro tempore; della Azienda Sanitaria Locale n. 8 della Regione Marche in persona del Direttore Generale in carica; dell’Ordine dei Farmacisti della provincia di Macerata in persona del Presidente  in carica non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 146/2004 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della d.ssa Mazzufferi;

Vista l’ordinanza n. 3833/2004 di questa Sezione  con la quale è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza appellata.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il cons .Goffredo Zaccardi;

Uditi alla pubblica udienza del giorno 25 gennaio 2005 gli avv.ti Anelli e Cavallaro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

La sentenza appellata ha accolto il ricorso proposto in primo grado dalla d.ssa Mazzufferi per l’annullamento: a) della deliberazione della Giunta Provinciale di Macerata n. 650 del 24 dicembre 2002 con cui è stata istituita la seconda sede farmaceutica del Comune di Montelupone nelle frazioni San Firmano ed Aneto; b) della deliberazione del Consiglio Comunale di Montelupone n. 1 del 21 febbraio 2003 con cui è stato esercitato il diritto di prelazione sulla seconda sede farmaceutica di Montelupone ed è stata decisa la forma di gestione della suddetta farmacia; c) di ogni atto connesso e conseguente compreso il bando di gara per la scelta del socio di minoranza nella società da costituire per la gestione della farmacia.

Con successivo atto recante motivi aggiunti è stata, altresì, impugnata la determinazione dirigenziale n. 131/II della Provincia di Macerata che ha assegnato la titolarità della seconda farmacia in parola al Comune di Montelupone.

La sentenza, premesso che in un comune di dimensioni ridotte come Montelupone la deroga al criterio demografico, applicata nella fattispecie in esame con il ricorso al criterio topografico, avrebbe dovuto essere esaminata con maggior rigore rispetto a quanto ordinariamente è consentito fare per comuni più grandi, ha ritenuto che fossero fondate le censure di eccesso di potere avanzate dalla d.ssa Mazzufferi nell’atto introduttivo del giudizio. Ciò in quanto: a) la nuova sede farmaceutica dovrebbe soddisfare le esigenze solo di seicento cittadini residenti nelle due frazioni suindicate con il che non sarebbe dato comprendere come potrebbe la farmacia sopravvivere in condizioni di equilibrio gestionale; b) la giustificazione del provvedimento impugnato è carente e non ha considerato adeguatamente i presupposti di fatto con riguardo alle “particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità” che dovrebbero giustificare la deroga al criterio demografico per la istituzione delle nuove sedi farmaceutiche; c) le due frazioni sono stare considerate erroneamente come costituenti un unico insediamento distano invece l’una dall’altra più di 4 Km e la distanza di San Firmano dal Capoluogo sarebbe inferiore a quella intercorrente con la frazione di Aneto; d) su tale presupposto non è possibile che i residenti nell’una delle due frazioni possano usufruire del servizio farmaceutico situato nell’altra; e) i residenti in molte abitazioni sparse sul territorio avrebbero maggiore facilità a raggiungere la farmacia della d.ssa Mazzufferi situata nel centro storico di Montelupone piuttosto che la nuova farmacia; f) nessun rilievo potrebbe avere la circostanza che nell’area limitrofa alla nuova sede (zona Fermi) è situato un insediamento industriale con circa 500 addetti posto che si deve tener conto solo della popolazione residente e nulla autorizza a credere che il personale di cui trattasi si avvarrebbe della nuova farmacia; g) non sarebbero decisive le difficoltà di collegamento con il capoluogo da parte degli abitanti delle due frazioni in questione posto che analoghe difficoltà ci sono nello spostarsi tra San Firmano ed Aneto con il che, in ogni caso, la farmacia sarebbe raggiungibile esclusivamente con mezzi privati; h) i disagi conseguenti alla chiusura per ferie della farmacia esistente non potrebbero in ogni caso giustificare autonomamente la deroga al criterio demografico.

Nell’atto di appello le tesi difensive della d.ssa Mazzufferi, accolte in definitiva dal giudice di primo grado, sono confutate sia perché vi sarebbe stata una sostituzione, non consentita nel giudizio di legittimità, di scelte di merito riservate alla Pubblica amministrazione con diverse valutazioni effettuate dal Tribunale Amministrativo Regionale e relative alla opportunità della apertura della nuova sede farmaceutica ed, inoltre, per la incongruenza ed erroneità delle valutazioni stesse .

La causa è passata in decisione all’udienza del 25 gennaio 2005.

DIRITTO

L’appello è meritevole di accoglimento.

E’ utile ricordare che l’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934 n. 1265 nel testo risultante dalle modifiche apportate con la legge 8 novembre 1991 n. 362 dispone che: “le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’art. 1 della legge 2 aprile 1968 n. 475 e successive modificazioni, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con un limite di una farmacia per comune”.

Sulla base di tale norma sono stati emessi gli atti impugnati in primo grado e non è controverso che nella fattispecie qui considerata sussistessero i presupposti di fatto indicati espressamente nella norma stessa per ricorrere alla deroga rispetto al criterio demografico (la popolazione di Montelupone era di 3.269 abitanti, le due frazioni di San Firmano ed Aneto sono nuclei abitati indipendenti dal capoluogo, la distanza della nuova farmacia è superiore a 3.000 metri dalle farmacie esistenti ed il comune di Montelupone non si era già avvalso della facoltà di deroga).

La questione concerne la sussistenza dell’ulteriore requisito richiesto dalla disposizione richiamata per il ricorso alla deroga di cui trattasi la sussistenza di “particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità” che giustifichino la istituzione della nuova sede farmaceutica.

Dagli atti di causa risulta in modo chiaro che: a) la zona interessata dalla nuova sede farmaceutica è omogenea e pianeggiante mentre il centro di Montelupone dista oltre 3 Km dalle due frazioni di San Firmano ed Aneto con un collegamento viario (la strada comunale “la Croce” da San Firmano e la strada provinciale “Corta per Recanati” da Aneto) caratterizzato in entrambi i casi dalla tortuosità e da forti pendenze; b) le due frazioni sono tra di loro collegate con la strada provinciale “Regina”, che lambisce Aneto e non scorre distante da San Firmano, e che costituisce un asse viario scorrevole e quasi pianeggiante; c) non esistono servizi di trasporto pubblico tra le due frazioni ed il capoluogo; d) in prossimità della frazione di Aneto esiste un insediamento industriale con circa 500 addetti; e) gli abitanti delle due frazioni qui considerate assommano ad oltre seicento unità (cfr. la perizia versata in atti dal Comune di Montelupone in data 23 luglio 2004 con  i relativi allegati i cui contenuti non sono nella sostanza smentiti, salvo alcune differenze non significative, dagli atti prodotti in giudizio dalla controintressata).

Sulla base di tali presupposti di fatto è corretta la posizione assunta dalle Amministrazioni coinvolte nel procedimento che ha condotto alla istituzione della nuova sede farmaceutica posto che le condizioni topografiche e di viabilità giustificano la nuova farmacia.

Si deve al riguardo chiarire che le valutazioni effettuate in ordine alla questione che viene qui in rilievo sono squisitamente di opportunità in relazione alle concrete situazioni di fatto e sono riservate alla discrezionalità degli organi eletti dalle singole comunità locali insediate su un determinato territorio senza che il giudice amministrativo, in sede di legittimità, possa sostituire le proprie valutazioni a quelle proprie degli organi investiti del potere di istituire una seconda sede farmaceutica in comuni di limitate dimensioni.

Il giudice amministrativo a fronte di valutazioni evidentemente irrazionali o contraddittorie ovvero fondate su elementi di fatto erronei o travisati potrà di certo intervenire perché l’azione amministrativa posta in essere in tali condizioni è illegittima per eccesso di potere, ma non può spingersi oltre e deve lasciare alle amministrazioni competenti il compito di valutare nel merito ed in concreto la ricorrenza dei presupposti di fatto per utilizzare la facoltà di deroga riconosciuta dalla norma qui richiamata.

Nel caso qui in esame nel comportamento della Provincia di Macerata e del Comune di Montelupone non si riscontrano segni di illogicità o irragionevolezza.

Va, pertanto, accolta la censura posta nella prima parte dell’appello con cui si deduce la violazione da parte del giudice di primo grado dei limiti propri del giudizio di legittimità.

Da ciò consegue che perdono vigore le considerazioni svolte dal primo giudice e riprese dalla difesa della appellata d.ssa Mazzufferi in ordine alla correttezza della valutazione dei singoli elementi di fatto se cioè fosse congrua o meno la scelta di istituire la nuova farmacia in relazione alle singole e specifiche valutazioni effettuate dal Comune di Montelupone e dalla Provincia di Macerata.

Peraltro, anche a voler considerare la sostanza delle scelte effettuate dalle Amministrazioni qui ricordate con gli atti impugnati, se ne deve condividere il contenuto perché, come si è già detto, sussistevano le condizioni di fatto per il ricorso al potere di deroga che è stato esercitato nella specie : la distanza delle due frazioni dal capoluogo, i collegamenti viari non agevoli con il centro di Montelupone, la mancanza di un servizio di trasporto pubblico per raggiungere il centro stesso, la presenza di un insediamento industriale in prossimità di una delle due frazioni, la prospettiva di espansione della zona pianeggiante del territorio comunale e la maggiore facilità di collegamento tra le due frazioni interessate, giustificano a sufficienza il ricorso al potere di deroga al criterio demografico della popolazione residente ed integrano, a giudizio del Collegio, le particolari ragioni topografiche e di viabilità richieste per l’attivazione di tale potere dal legislatore.

La norma dell’articolo 104 del R.D. n. 1265, già citata, ha, infatti, la specifica funzione di garantire la presenza di farmacie in quelle situazioni di fatto, proprie dei piccoli comuni, in cui con l’applicazione del solo criterio demografico residuerebbero aree nelle quali il servizio farmaceutico sarebbe fruito con disagio o difficoltà da parte della popolazione residente sia per la  conformazione geografica del territorio comunale che per l’insufficienza del sistema dei trasporti locali e della viabilità esistente.

In tale contesto si comprende anche perché il legislatore non ha previsto un limite numerico minimo della popolazione che in tali casi deve essere compreso nella circoscrizione territoriale delle farmacie istituite con il ricorso al criterio derogatorio qui ricordato, si tratta infatti di consentire a tutti i cittadini di usufruire del servizio in questione superando le difficoltà derivanti dalle condizioni disagevoli di alcune zone del paese.

E’, per tali ragioni, erronea la argomentazione svolta in premessa nella sentenza appellata secondo cui la sussistenza dei presupposti di fatto, cui è ancorata la possibilità di ricorrere al criterio topografico, dovrebbe essere più rigorosa nei casi in cui la popolazione da servire sia più limitata; invero la norma in parola non prende in considerazione  alcun elemento numerico perché altra e diversa è la funzione che intende assolvere, ossia assicurare la più ampia e razionale copertura del servizio farmaceutico per meglio tutelare la salute dei cittadini. L’interesse eventualmente contrapposto e di natura economica degli altri farmacisti interessati dalla istituzione di una nuova sede è, in queste ipotesi, chiaramente recessivo a fronte dell’interesse generale a che tutti i cittadini possano avere un accesso agevole al servizio farmaceutico.

Ritiene il Collegio alla stregua delle considerazioni che precedono che l’appello vada accolto con riforma della sentenza di primo grado e reiezione del ricorso proposto in quella sede.

Sussistono, tuttavia, ragioni per compensare tra le parti le spese del giudizio.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa,

Così deciso addì 25 gennaio 2005 in camera di consiglio con l’intervento di:

Raffaele Iannotta    Presidente,

Chiarenza Millemaggi Cogliani  consigliere,

Goffredo Zaccardi    consigliere est.,

Marzio Branca    consigliere,

Aniello Cerreto    consigliere.

L’ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Goffredo Zaccardi              f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Agatina Maria Vilardo

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 5 settembre 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)