REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO SEZIONE STACCATA DI LATINA

composto dai Magistrati:

- Dott. Franco                         BIANCHIPresidente

- Dott. Elia ORCIUOLO         Consigliere relatore

- Dott. Domenico LANDI       Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 100 del 2002 e n. 272 del 2002.

Il primo (n.100/02), integrato con atto contenente motivi aggiunti, proposto dalla SPA WASRW italia CON SEDE IN Milano, in persona del legale rappresentante Dott. Pietro Colucci, rappresentata e difesa dagli Avv. Andrea Abbamonte e Corrado de Simone, presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Latina, Viale dello Statuto n. 24;

contro

- COMUNE DI CISTERNA DI LATINA, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli Avv. Massimiliano Brugnoletti e Filippo Vinciguerra, con domicilio eletto presso il secondo in Latína, Via V. Monti n. 13;

nei confronti

- SPA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE con sede in  Roma, in persona dell'Amministratore Delegato Dott. Domenico Tudini, rappresentata e difesa dagli Avv. Alfredo Palopoli e Anna Palmerini, con domicilio eletto in Latina, Via G.B. Vico n. 45 (c/o Avv. Angeloni);

- CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante Alberto Ferri, rappresentato e difeso dall'Avv. Luca Pellicelli, con domicilio eletto in Latina, Via Eugenio di Savoia n. 5 c/o Avv Vanzari);

con intervento ad adiuvandum

- della SPA MAD, in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dal1'Avv. Xavier Santíapichi, con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale. Il secondo ricorso (n. 272/02) proposto dalla SPA MAD, in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall'Avv. Xavier Santiapichi con domicilio eletto presso la Segreteria di questo Tribunale;

contro

- COMUNE DI CISTERNA DI LATINA in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dagli Avv. Massimiliano Brugnoletti e Filippo Vinciguerra, con domicilio presso il secondo in Latina, Via V. Monti n. 13;

nei confronti

- SPA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE con sede in Roma, quale capogruppo mandataria del RTI con il Consorzio Nazionale Servizi Srl, in persona dell'Amministratore Delegato Dott. Domenico Tudini, rappresentata e difesa dagli Avv. Alfredo Palopoli e Anna Palmerini, con domicilio eletto in Latina, Via G.B.Vico n.45 (c/o Avv. Angeloni);

con notífica anche a

- CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, Soc. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante Alberto Ferri, rappresentato e difeso dall'Avv. Luca Pellicelli, con domicilio eletto in Latina, Via Eugenio di Savoia n.5 (c/o Avv. Vanzarí);

- FORMULA AMBIENTE SRL, in persona del legale rappresentante, con sede in Cesena, n.c.-

Entrambi i ricorsi proposti per l'annullamento, previa sospensione, di atti di gara.

Visti i ricorsi con i relativi allegati.

Viste le costituzioni in giudizio degli intimati.

Visto, quanto al primo ricorso, l'atto contenente motivi aggiunti.

Visto, quanto al primo ricorso, l'atto di intervento ad adiuvandum della Spa MAD.

Viste le memorie prodotte.

Visti gli atti tutti di causa.

Relatore il consigliere Dott. Elia Orciuolo.

Uditi, alla pubblica udienza del 21 giugno 2002: l'Avv. Corrado Simone; l'Avv. Andrea Abbamonte; l'Avv. Tiziana Di Consolo su delega dell'Avv. F.Vinciguerra; l'Avv. Maurizio Dell'Unto su delega degli Avv. M.Brugnoletti e M.Pellicelli; l'Avv. Alfredo Palopoli; l'Avv. Xavier Santiapichi.

Ritenuto e considerato quanto segue.

IN FATTO

A) Quanto al primo ricorso (n.100 del 2002).

Con atto notificato il 12/16/17 gennaio 2002, depositato il successivo 24 gennaio, la SPA WASTE ITALIA ha impugnato, unitamente a quelli connessi, gli atti relativi alla gara indetta dal Comune di Cisterna di Latina, ai sensi dell'art.23, comma 1, lett. [b], del DLvo 17 marzo 1995 n.157, per la scelta del socio di minoranza della costituendo società mista, denominata "Cisterna Ambiente Spa", per la gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani nel territorio comunale.

In particolare, la ricorrente ha impugnato:

- il provvedimento, sconosciuto nel numero e nella data, con cui il Comune di Cisterna di Latina ha deliberato di ammettere alla gara la SPA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE di Roma (di seguito SPA AMA) (in A.T.I. con il CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI SRL);

- la nota del Comune di Cisterna di Latina in data 14 dicembre 2001 di riscontro negativo alla richiesta di essa ricorrente di escludere la predetta SPA AMA;

il bando di gara e il capitolato speciale di gara nelle parti in cui fossero interpretabili in senso favorevole alla ammissione della SPA AMA

La ricorrente ha chiesto inoltre il risarcimento dei danni subiti e subendi in relazione alla (a suo dire) illegittima ammissione della predetta SPA AMA

La stessa ricorrente ha sostenuto la illegittimità degli atti impugnati, deducendo:

- violazione di normativa varia ed eccesso di potere sotto più profili, nella considerazione che alle aziende speciali a mezzo delle quali gli enti locali gestiscono i servizi pubblici di pertinenza, nonché (tale è la fattispecie che ricorre quanto alla SPA AMA alle società per azioni costituite all'esito della trasformazione nella forma societaria delle originarie aziende speciali, va riconosciuta una possibilità operativa limitata al territorio di pertinenza dell'ente locale, di cui le stesse costituiscono strumento; con la conseguenza la SPA AMA non potrebbe svolgere attività fuori del territorio del Comune di Roma;

- violazione della normativa comunitaria in tema di concorrenza;

- ulteriore violazione di normativa varia ed eccesso di potere sotto più profili, nella considerazione che, pur facendosi riferimento alle affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V) 3 settembre 2001 n. 4586 (che il Comune resistente ha citato nella impugnata nota di diniego di esclusione dalla gara della SPA AMA), l'attività che la SPA AMA dovrebbe svolgere nel Comune di Cisterna di Latina sarebbe da considerare, .per l'impegno che comporterebbe, inammissibile, non potendosi ritenere irrilevante la inevitabile distrazione di mezzi e risorse a discapito della collettività territoriale di originario riferimento, e cioè della collettività del Comune di Roma; La ricorrente ha quindi concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso, previa sospensione; con ogni conseguenza.

Si è costituito il Comune di Cisterna di Latina, che ha contrastato il ricorso deducendone la infondatezza nella considerazione che il procedimento di gara si è svolto correttamente, in applicazione del non impugnato bando di gara; osservando inoltre che quanto dedotto dalla ricorrente non trova riscontro nei documenti richiesti dal bando di gara ed allegati dalla SPA AMA aggiudicataria; contrastando poi le altre deduzioni contenute nel ricorso e concludendo per il rigetto di questo.

Si è costituita anche la intimata SPA AMA, la quale, presentandosi in proprio e quale capogruppo mandataria dell'A.T.I. costituita fra essa e il Consorzio Nazionale Servizi s.r.l., ha contrastato il ricorso sostenendo che la possibilità della trasformazione delle aziende municipalizzate in società per azioni-ha il fine proprio di allargare il campo di operatività di tali soggetti tenendosi conto degli scopi previsti nello statuto, che in fattispecie consentirebbe senz'altro l'attività di cui alla gara in questione; sostenendo inoltre che lo stesso legislatore ammette, al momento, ciò, dato che l'art. 35, comma 2, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, prevede il divieto di attività del genere a decorrere da una data futura; sostenendo infine che non sussiste la ipotizzata distrazione di mezzi e risorse dalla comunità territoriale di originario riferimento di essa SPA AMA; con conclusione di rigetto e vittoria di spese.

Si è costituito inoltre l'intimato Consorzio Nazionale Servizi che ha anch'esso contrastato il ricorso, deducendone la infondatezza e concludendo per il rigetto; con ogni conseguenza.

Con atto notificato 1'8/11 febbraio 2001, depositato il successivo 15 febbraio, ha dispiegato intervento ad adiuvandum la SPA MAD, società privata che detiene il pacchetto di minoranza delle quote della società "Al. Co." questa essendo società mista con maggioranza detenuta dal Comune di Cisterna di Latina avente come scopo sociale lo svolgimento del servizio RSU

L'interveniente ha chiesto l'accoglimento del ricorso, richiamando le conclusioni rassegnate dal- la ricorrente Waste Italia.

Sia il Comune di Cisterna di Latina che l'ATI AMA-CNS hanno contestato l'ammissibilità dell'intervento per difetto di interesse.

Con atto notificato il 1' marzo 2002, depositato il successivo 7 marzo, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, sostenendo la illegittimità, unitamente agli atti connessi, della deliberazione n. 91 CC del 21 dicembre 2001 con cui il Comune di Cisterna di Latina ha approvato gli atti di gara ed ha dichiarato aggiudicataria l'ATI AMA-CSN, deducendo:

- violazione di norme varie ed eccesso di potere sotto più profili, nella considerazione che: la SPA AMA non ha la capacità di far fronte agli oneri economici e gestionali connessi alla sua partecipazione alla S.p.A. mista costituenda ad iniziativa del Comune di Cisterna di Latina, essendo stata costituita nel 2000 ed ereditando una consistente perdita di esercizio dall'allora azienda speciale AMA; lo statuto della SPA AMA non consente la legittimazione di questa alla partecipazione a procedure di gara del genere di quella in discussione;

- violazione del bando di gara ed eccesso di potere sotto più profili, non potendo la SPA AMA vantare una esperienza triennale nel settore, essendo stata costituita nell'agosto 2000;

- ulteriore violazione del bando-di gara per carenza nella SPA AMA del requisito della capacità finanziaria;

-eccesso di potere sotto vari profili, non avendo la Commissione di gara tenuto nella giusta considerazione le migliorie che il progetto della ricorrente Waste presenta rispetto al progetto della SPA AMA.

L'esame della domanda cautelare è stato rinviato alla trattazione del merito ma in occasione di questa non è stato attivato.

Con memorie, le parti hanno ampiamente sviluppato le rispettive tesi.

B) Quanto al secondo ricorso (n. 272 del 2002).

Con atto notificato il 18/20 febbraio 2002, depositato il successivo 1' marzo, la SPA MAD ha impugnato, unicamente a quelli connessi, gli atti relativi alla gara suddetta.

In particolare, la ricorrente ha impugnato:

- la deliberazione n. 91 del 21 dicembre 2001 con cui il Consiglio Comunale di Cisterna di Latina ha approvato le risultante della gara predetta;

- la deliberazione n. 60 del 6 agosto 2001 con cui il predetto Consiglio Comunale aveva approvato la costituzione della cennata società mista;

- la deliberazione n. 454 del 21 dicembre 2001 con cui la Giunta Comunale di Cisterna di Latina, in attesa della operatività della società mista "Cisterna Ambiente", ha affidato al raggruppamento di imprese A.M.A. S.p.A. - C.N.S., risultato aggiudicatario della gara, la gestione del servizio N.U., spazzamento stradale, raccolta differenziata.

La ricorrente ha premesso:

- di essere detentrice del pacchetto di minoranza delle quote della società "Al.Co.", società mista a maggioranza del Comune di Cisterna di Latina che ha come scopo sociale la gestione dell'intero ciclo dei rifiuti e attività analoghe e connesse;

- che l'istituzione della S.p.A. Cisterna Ambiente compromette la posizione della Al.Co., che ha l'aspettativa di svolgere il servizio sul territorio comunale;

- che la Al-Co., essendo controllata dal Comune di Cisterna di Latina, non è stata posta in condizione di tutelare gli interessi propri e quelli di essa ricorrente, socio di minoranza;

- che pertanto essa ricorrente deve attivarsi autonomamente;

-che comunque il Comune di Cisterna di Latina aveva in passato dimostrato di volersi avvalere della Al. Co. come suo ente strumentale, avendo approvato l'aumento del capitale sociale di detta società (giusta delib. n. 93 CC del 28.11.2000), avendo approvato la proroga della società fino al 31 dicembre 2040 (delib. n. 93 cit.) ed avendo deliberato l'acquisto dell'intero pacchetto di quote posto in vendita dal Comune di Cori (delib. n. 341 GC del 21. 9.2001).

La ricorrente ha quindi. dedotto la illegittimità degli atti impugnati, per:

- violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, la costituzione della nuova società rivelandosi contraddittoria rispetto al comportamento precedente e determinando duplicazione di soggetti per lo svolgimento dello stesso servizio;

- violazione del bando di gara, in quanto, a fronte della previsione secondo cui il soggetto aggiudicatario avrebbe dovuto provvedere a gestire i servizi RSU e complementari in attesa della operatività della società "Cisterna Ambiente", in realtà tali servizi, giusta comunicazione del CNS, vengono svolti dalla Formula Ambiente srl;

- violazione dell'art. 87 del Trattato sulla Unione Europea ed eccesso di potere, nella considerazione che alle aziende speciali a mezzo delle quali gli enti locali gestiscono i servizi pubblici di pertinenza, nonché (tale è la fattispecie che ricorre quanto alla SPA AMA) alle società per azioni costituite all'esito della trasformazione nella forma societaria delle originarie aziende speciali, va riconosciuta una possibilità operativa limitata al territorio di pertinenza dell'ente locale, di cui le stesse costituiscono strumento; con la conseguenza che la SPA AMA non potrebbe svolgere attività fuori del territorio del comune di Roma, pena la violazione della normativa comunitaria in tema di concorrenza.

La ricorrente ha quindi concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso, previa sospensione; con ogni conseguenza e con il risarcimento del danno subito.

Si è costituito il Comune di Cisterna di Latina, che ha contrastato il ricorso:

- eccependone la inammissibilità per difetto di legittimazione della ricorrente, che non potrebbe agire in luogo della Al.Co.;

- eccependone la irricevibilità per tardiva impugnativa degli atti di indizione della gara;

-deducendone la infondatezza in quanto: gli scopi sociali della Al.Co. e della Cisterna Ambiente non sono coincidenti; Formula Ambiente è uno dei soci del CNS, per cui non sussiste la violazione del bando di gara; alla AMA SPA, in quanto società per azioni, è consentito operare fuori del territorio comunale di riferimento.

Il resistente Comune ha concluso per il rigetto del ricorso, con ogni conseguenza.

Si sono costituiti anche l'AMA SPA e il CNS, che hanno eccepito e dedotto analogamente al Comune .di Cisterna di Latina.

La domanda cautelare è stata respinta rilevandosi la inammissibilità del ricorso per difetto legittimazione della ricorrente.

Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese.

C) Indi, all'udienza del 21 giugno 2002, previa ampia discussione durante la quale le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie difese, entrambi i ricorsi sono stati ritenuti per la decisione.

IN DIRITTO

1) I ricorsi, pur se proposti da soggetti diversi, attengono alla medesima questione.

Inoltre, il secondo ricorso è stato proposto da un soggetto (SPA MAD) che ha dispiegato intervento ad adiuvandum nel primo ricorso.

Sussiste pertanto connessione, ond'è che si ravvisa la opportunità di disporre la riunione dei ricorsi al fine della loro decisione con unica sentenza, ai sensi dell'art. 52 del RD 17.8.1907 n. 642.

2) Va innanzi tutto respinta l'eccezione di inammissibilità dell'intervento espletato, nell'ambito primo ricorso, dalla SPA MAD; eccezione sollevata dal resistente Comune e dall'ATI AMA-CNS osservandosi (cfr. in particolare la memoria del Comune depositata il 14 giugno 2002) che l'interveniente non può agire per conto della Al.Co. (di cui è semplice azionista), non ha a suo tempo impugnato il bando di gara, non ha partecipato alla gara.

E' da osservare che, giusta i principi, e per quanto qui occorre, l'intervento in giudizio è ammesso allorquando il soggetto non possa proporre ricorso in via autonoma e sia legato da un certo rapporto con una delle parti, per cui un determinato esito del ricorso gli gioverebbe, sia pure indirettamente. Nel caso, l'interveniente SPA-MAD, che, come amplius si vedrà infra, non è legittimata a proporre ricorso in via autonoma, ha interesse ad adiuvare la ricorrente, dato che, in caso di accoglimento del ricorso, in attesa delle nuove determinazioni dell'Amministrazione, il servizio in argomento potrebbe essere nuovamente affidato alla Al. Co., precedente gestrice, di cui la SPA MAD è azionista.

3) Il primo ricorso (n. 100 del 2002.1 proposto dalla SPA WASTE ITALIA) è infondato.

Con il primo e con il terzo dei sopra indicati motivi del ricorso introduttivo è dedotta illegittimità nella considerazione che le società per azioni, costituite dagli enti locali a seguito di trasformazione delle originarie aziende speciali, avrebbero una possibilità operativa limitata al territorio dell'ente di pertinenza, del quale costituiscono pur sempre strumento; la SPA AMA, quindi, non sarebbe legittimata a partecipare alla gara in questione, neanche come facente parte di un'ATI. Sul punto la giurisprudenza ha precisato, innanzi tutto, che il rapporto fra il comune e la Società per azioni costituita dallo stesso comune per la gestione di un servizio pubblico è di assoluta autonomia, cosicché una società del genere opera come persona giuridica privata, senza alcun collegamento con l'ente pubblico, e quest'ultimo, per il perseguimento del pubblico interesse, può avvalersi dei soli strumenti del diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (cfr., per quanto occorre, Cass. SS.UU. 6.5.1995, n. 4989 e n. 4991); la stessa giurisprudenza ha precisato altresì che una società siffatta non è organismo di diritto pubblico e che i suoi atti non ricadono nell'ambito degli atti amministrativi, per cui non sono sottoposti alla tutela giurisdizionale giudice amministrativo (cfr. sentenze citate).

Una ulteriore precisazione, permeata peraltro da un elemento di restrizione, è stata effettuata dal Consiglio di Stato (Sez. V, 3.9.2001, n. 4586), il quale, dopo aver escludo che possano ormai valere i limiti fisico-territoriali a suo tempo esistenti nei confronti delle aziende speciali, ha individuato l'operatività del vincolo funzionale, che intercorre fra la società e la collettività di riferimento, nel senso che tale vincolo va dimensionato di volta in volta valutandone gli effetti; cosicché, ove la società intendesse operare fuori del territorio del comune che la ha istituita, ciò non sarebbe possibile soltanto qualora si determinasse una distrazione di risorse e mezzi effettivamente apprezzabile e che realisticamente si potesse recare pregiudizio alla collettività di riferimento.

Nel caso, peraltro, ammessa in linea generale, tenuto conto delle predette precisazioní giurisprudenziali, la possibilità per la SPA AMA di operare fuori del territorio del Comune di Roma, non necessita accertare se ciò comporti una apprezzabile distrazione di risorse e mezzi con discapito della collettività di riferimento; ipotesi questa che il resistente Comune di Cisterna di Latina esclude senz'altro,  allorquando precisa che il massimo della partecipazione a cui sarebbe tenuta l'AMA ammonta ad euro 25.306,00 (cfr. memoria depositata il 14 giugno 2002, pag. 7).

Lo statuto della predetta AMA, invero, prevede senza limitazione la possibilità di l'operare sia in Italia che all'estero", con l'unica precisazione che in caso di attività esterne all'ambito territoriale di riferimento del soggetto pubblico a partecipazione prevalente, la società attuerà opportune procedure di separazione contabile per assicurare la massima trasparenza gestionale nei confronti degli utenti" (cfr. il certificato della CCIAA di Roma depositato dalla resistente AMA l'8 marzo 2002. con la indicazione dell'oggetto sociale).

Inoltre, come precisato dalla stessa AMA (memoria depositata il 14.6.2002, pag. 2) e non contestato ex adverso, lo statuto prevede anche la possibilità di "assumere o cedere, direttamente ed indirettamente, partecipazioni ed interessenza in società, imprese, consorzi o associazioni e comunque in altri soggetti giuridici aventi l'oggetto o finalità uguali, simili, complementari, accessorie, strumentali ai propri, nonché costituire e/o liquidare i soggetti predetti". Cosicché non si presenta consentito porre ab extra, in via interpretativa, limitazioni operative che lo statuto, oltre a non prevedere, implicitamente esclude allorquando, a tutela  degli utenti, prescrive (soltanto) la separazione contabile della attività da svolgersi fuori del territorio di riferimento.

Non sembra inutile osservare, da ultimo, che talune limitazioni, previste per le società di capitali in punto di partecipazione a gare per l'espletamento di servizi pubblici locali, sono contenute nell'art. 113 del DLvo.18 agosto 2000 n. 267, nella versione modificata dall'art. 35, primo comma, della legge 28 dicembre 2001 n. 448; ma tali limitazioni, entrando in vigore in un momento futuro ancora da determinare (cfr. il secondo comma di tale art.35), dimostrano che, allo stato, non sussiste limitazione legislativa in proposito.

Dal che, il rigetto del motivo in trattazione.

Con il secondo, ultimo da esaminare. Dei motivi, sopra elencati, contenuti nel ricorso introduttivo, è dedotta illegittimità nella considerazione che la partecipazione dell'AMA comporterebbe distorsione del principio della concorrenza in violazione delle norme comunitarie, tenuto conto delle agevolazioni fiscali di cui l'AMA gode, delle ulteriori agevolazioni (quale il diritto al ripianamento di eventuali deficit con onere a carico del bilancio comunale), della partecipazione finanziaria del Comune di Roma al capitale della stessa AMA.

In contrario, va osservato, come precisato dalla resistente SPA AMA (pagg. 5-6 della memoria depositata il 14.6.2002) e non contestato ex adverso, che delle agevolazioni fiscali l'AMA non gode più dal 1' gennaio 1998, a seguito del decorso del triennio a partire dalla data (31.12.1994) di acquisizione della personalità giuridica da parte della ex azienda AMA (come si desume dal comma 14 dell'art. 66 del DL 30.8.1993 n. 331, conv. con modíf. con L. 29.10.1993 n. 427); va osservato altresì che non risulta alcun diritto della SPA AMA al ripianamento, da parte del Comune di Roma, di eventuali deficit di bilancio, né è rimasta dimostrata l'applicabilità di ulteriori norme di favore, a suo tempo previste per le aziende municipalizzate, a vantaggio delle società per azioni derivanti dalla trasformazione di tali aziende. Inoltre, come anche rappresentato dalla resistente SPA AMA, le regole comunitarie impongono di assicurare la parità di trattamento fra i vari prestatori di servizi, fra i quali rientrano anche gli enti pubblici che forniscono -servizi (cfr. direttiva CEE 92/50 del Consiglio in data 18 giugno 1992; in particolare, art. 3, comma 2, ed art. 1, lett. c).

Anche il motivo in discussione va pertanto respinto

Passando alla trattazione dei motivi aggiunti, si osserva, quanto al primo, al secondo e al terzo relativi all'epoca della costituzione della SPA AMA, alla dedotta incapacità della SPA AMA di fronte agli oneri economici e gestionali connessi alla partecipazione alla S.p.A. mista costituenda, alle previsioni statutarie:

- che la perdita di esercizio (relativa al bilancio 1999) ammontante a oltre 90 miliardi di lire è stata ripianata con il conferimento da parte Comune di Roma, come precisato dalla stessa ricorrente, di beni immobili per un valore di 138 miliardi di lire;

- che la formale costituzione della SPA AMA avvenuta nel 2000 non rileva, tale SPA AMA derivando dalla trasformazione della precedente AMA, con mantenimento dei mezzi, delle strutture e del personale, oltre che con possibilità quindi di avvalersi del fatturato pregresso, anche se formalmente riferito alla ex azienda AMA;

- che le previsioni statutarie, come visto sopra, consentono alla SPA AMA di operare così come ha fatto.

Quanto al quarto, ed ultimo, dei motivi aggiunti, relativo alla preferibilità del progetto presentato dalla ricorrente, essendo state previste migliori modalità di raccolta della carta, del cartone e della plastica, oltre che un miglior servizio tenuto conto dell'organico, con cui la ricorrente prevede di coprire tutto il territorio comunale, mentre SPA AMA ha previsto di interessarsi con il proprio personale della sola zona "Centro 1", va osservato quanto segue.

Ai sensi dell'art. 23, primo comma, lett. [b], del DLvo 17 marzo 1995 n. 157 (normativa questa applicata per la individuazione dell'offerta da prescegliere), l'aggiudicazione avviene a favore dell'offerta economicamente più vantaggiosa, da valutare in base a taluni prestabiliti elementi. Nel caso, la Commissione Tecnica per la valutazione delle offerte ha ritenuto, in relazione agli elementi previsti nell'art. 4 del capitolato speciale (questo depositato dalla stessa ricorrente), preferibile l'offerta dell''ATI AMA-CNS rispetto all'altra presentata dalla ricorrente WASTE.

Per dimostrare la incongruità della valutazione la ricorrente ha depositato, in data 2 maggio 2002, talune osservazioni, che dovrebbero evidenziare la preferibilità della sua offerta rispetto all'offerta dell'ATI AM-CNS.

Orbene, giusta i principi, le valutazioni effettuate dalle commissioni giudicatrici appartengono alla c.d. discrezionalità tecnica, a quel tipo di discrezionalità, cioè, consistente nella valutazione dei fatti e degli elementi (che vengano in evidenza) alla stregua di conoscenze non riconduci- a regole giuridiche, bensì - derivabili da discipline tecniche (nel caso, da discipline igieniche e ambientali).

E, discrezionalità siffatta, è in sede di legittimità censuratile nelle sole ipotesi di manifesta irrazionalità o di manifesto errore nella sussunzione dei presupposti.

In fattispecie, non è riconoscibile una manifesta irrazionalità, in quanto, esemplificativamente, la Commissione ha messo in evidenza che la ricorrente ha previsto una "raccolta porta a porta molto spinta", con un servizio dimensionato, tenuto conto del minor numero di personale da impiegare rispetto a quello dell'ATI AMA-CNS, "al limite della praticabilità"; ha messo altresì in evidenza che l'ATI AMACNS ha offerto un servizio più ampio quanto alla manutenzione dei cassonetti, avendo previsto anche la manutenzione di quelli ammalorati per qualsiasi causa, anche estranea alla attività degli addetti e/o degli automezzi, ha offerto maggiori dettagli tecnici sulle macchine da utilizzare, ha offerto una macchina lavacassonetti ad acqua calda. In conclusione, la Commissione, dopo aver esaminato anche altri aspetti delle due offerte, ha assegnato punteggi parziali (che hanno dato luogo a valutazioni migliori per l'una o per l'altra offerta), giungendo al seguente risultato: ATI AMA-CNS (punti 46 per il progetto tecnico, punti 14 per mezzi, i macchinari, gli impianti e le attrezzature, punti 4 per il piano economico e finanziario,punti 4 per la qualità e le misure di sicurezza; per un totale di punti 46+14+4+4 = 68); WASTE ITALIA (punti, per gli elementi, nell'ordine, sopra indicati, 38+13+5+5 = 61).

Non si evidenzia una manifesta irrazionalità nelle valutazioni; e, del resto, la ricorrente, con le predette osservazioni depositate il 2 maggio 2002, ha messo in rilievo che, in base al suo punto di vista, la sua offerta sarebbe stata da preferire; cosi: discettando circa la combinazione del numero del personale da impiegare (che essa prevede inferiore a quello della AMA-CNS) e del numero degli automezzi, che dimostrerebbe elevata meccanizzazione dei servizi; discettando inoltre circa la maggiore efficacia della raccolta differenziata il metodo parta a porta; sostenendo altresì la migliore aderenza del suo sistema di raccolta alle caratteristiche del territorio di Cisterna di Latina; sostenendo infine la irrilevanza, tenuto conto della complessiva struttura tecnico organizzativa del servizio, della previsione di una sola spazzatrice in luogo delle due previste dalla concorrente AMA-CNS.

Peraltro, tali osservazioni, per quanto sostenibili sotto il profilo tecnico, non denotano senz'altro, per potersi concludere nel senso della illegittimità del giudizio espresso dalla Commissione una sicura irrazionalità della scelta dell'altra offerta; né mettono in evidenza, eventualmente, una manifesto errore, da parte della Commissione, nella sussunzione (e/o valutazione) dei presupposti.

Trattasi, in definitiva, di soluzioni, offerte dalle due concorrenti, suscettibili di vario apprezzamento, soluzioni nessuna delle quali da escludere, considerando l'offerta nel suo complesso, per inequivoca irrazionalità.

Deriva il rigetto della censura.

Conclusivamente, il primo ricorso va respinto.

4) Il secondo ricorso (n. 272 del 2002 proposto dalla SPA MAD) è inammissibile, fondata rivelandosi l'eccezione in proposito sollevata dai resistente

E' noto che la società per azioni costituisce soggetto giuridico distinto dai soci e ulteriore rispetto ad essi; è altrettanto noto che la società agisce attraverso i propri organi.

Cosicché, ove un socio intendesse agire in nome e per conto della società, dovrebbe munirsi degli opportuni titoli legittimanti alla stessa stregua di un qualunque soggetto che agisse in nome e conto di altro.

Ciò comporta che la ricorrente MAD non può far valere in giudizio una posizione che è propria della Al.Co.; e, in applicazione di tale principio, è stata negata anche la legittimazione del socio ad agire in nome proprio a tutela dei diritti che sono della società sciolta, ma non ancora estinta (cfr. Cass. 21.3.1980 n. 1902).

Tanto, comporta difetto di legittimazione nella ricorrente.

Per vero quest'ultima, consapevole di ciò, sostiene che dovrebbe riconoscerlesi la legittimazíone ad attivarsi autonomamente tenuto conto delle particolari circostanze; tenuto conto cioè che la società Al.Co., essendo controllata dal Comune di Cisterna di Latina, non è stata posta in condizione di tutelare gli interessi propri e, di riflesso, quelli della ricorrente, società privata proprietaria della minoranza del capitale; infatti, con nota del 31 gennaio 2002, tre componenti del Consiglio di Amministrazione, essendo essi espressione del Comune di Cisterna di Latina, comunicavano che, con riferimento a possibili operazioni tendenti a valutare o promuovere azioni legali nei confronti dello stesso Comune, si sarebbero trovati in conflitto di interessi, per cui preannunciavano, ai sensi dell'art. 2391 del codice civile, che si sarebbero astenuti dal partecipare ad eventuali assemblee aventi ad oggetto azioni del genere.

Tale ragione non costituisce motivo per riconoscere in favore della ricorrente la necessaria legittimazione.

L'ordinamento giuridico contiene le regole per evitare che, in un caso siffatto, colui il quale si sente danneggiato debba subire senza poter reagire.

E' previsto, infatti (art. 2409 cod.cív.), che i soci, i quali rappresentino un decimo del capitale sociale, possano ricorrere al tribunale e chiedere anche la nomina di un amministratore giudiziario; è altresì previsto (art. 2395 cod.civ.) che il singolo socio possa agire per il risarcimento del danno nei confronti di atti degli amministratori Esistono, cioè, i mezzi giuridici per evitare che un certo comportamento degli amministratori produca danno. E colui il quale, come la ricorrente, ritenga di subire pregiudizio, deve utilizzare í mezzi previsti; non può, invece, avvalersi di un mezzo a lui non consentito. La ricorrente, a sostegno della propria legittimazíone, richiama i principi che governano i raggruppamenti temporanei, principi in base ai quali, ove la mandante non si attivi, le ditte mandatarie le possono tutelare le posizioni del raggruppamento nel suo complesso, anche mediante autonome azioni.

Il richiamo non è utile.

La diversità fra i raggruppamenti temporanei di imprese e la società per azioni è di evidenza.

I raggruppamenti non costituiscono soggetti giuridici distinti dai partecipanti, per cui consegue senz'altro che ciascuno di questi è titolare di un autonomo diritto ad agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e dei propri interessi, e, indirettamente, dei diritti e degli interessi degli altri soggetti raggruppati.

Al contrario, la società per azioni, essendo soggetto distinto rispetto ai soci, ha la disponibilità esclusiva delle posizioni giuridiche che fanno capo ad essa; per cui un socio non è legittimato ad agire in giudizio contro atti che ledono interessi della società medesima (cfr. Cons. Stato, IV, 23 novembre 1988 n. 891).

Conclusivamente, va dichiarata la inammissibilità del secondo ricorso.

5) Il predetto esito dei ricorsi (rigetto del primo, inammissibilità del secondo) comporta la reiezione della richiesta di risarcimento di danni avanzata da entrambe le ricorrenti nei confronti del Comune di Cisterna di Latina, richiesta sulla quale la ricorrente SPA MAD ha insistito durante la discussione orale.

E' invero da considerare che a un risarcimento di danni può giungersi sempre che il danno sofferto sia ingiusto (cfr. art. 2043 cod. civ.), sia stato cioè inferto non iure (in difetto di una causa di giustificazione del fatto dannoso) oppure contra ius (in violazione di un diritto soggettivo); con l'avvertenza peraltro che restano salvi i casi, di carattere eccezionale, in cui sia la stessa legge a prevedere la responsabilità per il danno prodotto da atto lecito (come nella ipotesi della revoca della proposta di contratto (art. 1328, 1' c., cod.civ.) laddove è previsto che, in presenza di una certa fattispecie, consistente nell'avere l'altra parte intrapreso in buona l'esecuzione del contratto prima di avere avuto notizia della revoca, pur essendo quest'ultima lecita, tuttavia ciò dà luogo ad indennizzo; come ancora nella ipotesi, quanto al diritto pubblico, dell'abbattimento di animali infetti (art. 265 del RD 27 luglio 30 di 1934 n. 1265) laddove, pur essendo legittimo il provvedimento amministrativo, al proprietario dell'animale spetta una indennità).

E, nel caso in cui, come avviene in fattispecie, il danno dedotto sia ricollegabile ad atti adottati da una pubblica amministrazione, occorre che tali atti, sempre che non si ricada in una delle ipotesi, espressamente previste, di responsabilità per atto legittimo, venga preliminarmente predicata la illegittimità.

E' noto, infatti, che il provvedimento amministrativo ha il carattere della imperatività, con ciò intendendosi che esso produce una immutazione delle situazioni giuridiche soggettive che storicamente si trova dinanzi allorquando viene adottato per cui le estingue, le modifica, le sostituisce con altre, le trasferisce; in definitiva, produce l'avverarsi di situazioni nuove.

Orbene, a fronte di tali modificazioni, che devono presumersi essere state prodotte legittimamente fin quando non intervenga una pronuncia di illegittimità dello stesso provvedimento, non è configurabile un danno giuridicamente rilevante (salvo il caso, che non ricorre in fattispecie, della responsabilità per atto legittimo)

In mancanza di una eventuale declaratoria di illegittimità del provvedimento, in conclusione, non è,riconoscibile, né un danno non iure, né un danno contra ius; né, per assenza di norma specifica, ricorre, nel caso, l'ipotesi di un danno secundum ius.

Le ricorrenti non vedono accolti i loro ricorsi.

Ciò significa che degli atti amministrativi adottati dal Comune di Cisterna di Latina, atti dai quali le ricorrenti pretendono desumere il danno nei loro confronti, non è predicata la illegittimità, ed essi, allo stato, non possono che presumersi legittimi, dato che deve ritenersi, fino a prova contraria, e cioè fino a quando altra competente autorità non dichiari diversamente, che l'Amministrazione, nell'adottare le proprie determinazioni, si sia conformata alle superiori fonti normative e ai principi del diritto; l'attività amministrativa, infatti, essendo disciplinata dalla legge, si svolge, salvo prova diversa, che nel caso, tenuto conto degli esiti dei ricorsi, non sussiste, nella osservanza delle regole giuridiche che la governano. Cosicché, non è luogo a parlare di risarcimento di danni

6) Quanto alle spese, si ravvisa la sussistenza di motivi per disporne fra le parti la integrale compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe (n. 100 del 2002 e n. 272 del 2002):

- RIUNISCE gli stessi ricorsi;

- RESPINGE il primo (n.100 del 2002), proposto dalla WASTE ITALIA contro il COMUNE DI CISTERNA DI LATINA e nei confronti della SPA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE e del CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, con Intervento ad adiuvandum della SPA MAD;

- DICHIARA INAMMISSIBILE il secondo (n. 272 del 2002), proposto dalla SPA MAD contro il COMUNE Di CISTERNA DI LATINA e nei confronti della SPA AZIENDA MUNICIPALE AMBIENTE n.q., con notifica anche al CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI e alla FORMULA AMBIENTE SRL;

- COMPENSA fra le parti le spese del giudizio;

- ORDINA che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Cosi deciso in Latina, nella camera di consiglio del 21 giugno 2002.

IL CONSIGLIERE ESTENSORE

f.to dott. Elia Orciuolo

IL PRESIDENTE

f.to dott. Franco Bianchi

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il…….12 lug. 2002…….

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 156)