REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta        

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso n. 6594 del 2005 proposto da METANODOTTI TRENTINI SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano, Fabio Todarello, Federico Novelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Marzio n. 3;

contro

il COMUNE DI AVIO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marco Dalla Fior, Andrea Lorenzi e Paolo Stella Richter ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Viale Mazzini n. 11;

per l’annullamento e/o la riforma

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino-Alto Adige, sede di Trento, n. 272/05 del 27 settembre 2005, resa inter partes e non notificata.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005 relatore il consigliere Nicola Russo l’avv. Diego Vaiano e l’avv. Paolo Stella Richter;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente Metanodotti Trentini ha impugnato dinanzi al Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, la delibera del Consiglio comunale di Avio in data 28 giugno 2004 con cui è stato disposto il riscatto anticipato del contratto di concessione in corso con la ricorrente per il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e relativi impianti e canalizzazioni, nonché tutti gli atti ivi menzionati e richiamati quali i pareri favorevoli dell’Ufficio Energia Elettrica ed Acquedotto p.i. Bancaro Fabiano in data 16 giugno 2004 e dell’Ufficio Ragioneria e Tributi in data 18 giugno 2004, lamentando, sotto svariati profili, la violazione degli articoli 15, 5 c., del D. Lgs. n. 164/2000 ed 11, 1° c., della L.P. n. 6/2004.

In particolare ha assunto essere intervenuto, con l’atto impugnato, un riscatto anticipato della concessione del servizio di distribuzione del gas, pur essendo tale istituto giuridico ormai abrogato e, comunque, pur non essendo possibile dar corso a ciò prima del 31 dicembre 2005 o del 31 dicembre 2006 a seconda dei singoli disposti di cui sopra.

Il TRGA, con sentenza n. 272/2005 del 27 settembre 2005 ha ritenuto che la questione prospettata esulasse, ormai, dalla propria competenza giurisdizionale, e ciò alla luce del disposto di cui al 2° c.p.b. dell’art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 come rimodellato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004.

Con ricorso notificato il 6 ottobre 2005 e depositato il 10 ottobre successivo la Metanodotti Trentini ha proposto appello avverso la predetta sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia e chiedendone l’annullamento e/o la riforma, con ogni conseguente statuizione, anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

In precedenza la Metanodotti aveva impugnato anche il dispositivo di tale sentenza, n. 27/05, depositato il 25 luglio 2005.

Si è costituito il Comune di Avio, che ha chiesto la reiezione dell’appello, con conseguente conferma della sentenza del TRGA di Trento.

Prima dell’udienza di discussione la parti hanno depositato memorie.

Alla pubblica udienza del 28 ottobre 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con la sentenza che si impugna il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino-Alto Adige, sede di Trento, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto dalla Metanodotti Trentini s.r.l. nei confronti della deliberazione 28 giugno 2004 con cui il Consiglio comunale di Avio ha esercitato il riscatto anticipato del contratto di concessione avente ad oggetto il servizio di distribuzione del gas metano.

Ha ritenuto il TRGA, infatti, che, inerendo la controversia ad una questione di riscatto anticipato, per un servizio in essere alla stregua di atti convenzionali e contrattuali, la stessa non fosse proponibile in termini autoritativi.

Sostiene l’appellante che il ricorso di primo grado è stato proposto per l’annullamento degli atti amministrativi con cui il Comune di Avio ha disposto autoritativamente il riscatto anticipato del rapporto di concessione in corso con la ricorrente per il servizio di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e relativi impianti e canalizzazioni, per cui si tratta di giudizio concernente la demolizione di provvedimenti amministrativi adottati dall’Amministrazione nell’esercizio del proprio potere d’imperio ed espressione di valutazioni discrezionali dell’Ente.

Il Comune appellato, invece, afferma che nella specie non verrebbe in gioco l’esercizio di poteri autoritativi conferiti dalla legge, ma semplicemente la possibilità convenzionalmente pattuita di una delle parti contrattuali di “liberarsi” dalle obbligazioni a suo tempo assunte, previo preavviso.

L’appello merita accoglimento.

La giurisprudenza di questa Sezione (cfr. Cons. St., sez. V, 14 maggio 2004, n. 3146, in tema di operatività o meno della clausola compromissoria), ha, invero, anzitutto chiarito che la facoltà di avvalersi dell’istituto del riscatto anticipato non ha la sua fonte nella disciplina convenzionale della concessione, in quanto non attiene a controversie insorte tra le parti in relazione alla violazione di obblighi inerenti al rapporto concessorio, ma deriva, sul piano astratto, salvo quindi verificare se ne sussistano i presupposti, direttamente da una norma di legge.

La giurisprudenza citata ha, di conseguenza, affermato che la verifica della legittimità della deliberazione dell’ente con la quale tale facoltà è stata esercitata (oltre a essere fuori della materia oggetto della clausola compromissoria) è rimessa al sindacato del giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione esclusiva spettante a detto giudice in materia di servizi pubblici ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e successive modificazioni ed integrazioni (cfr. dec. n. 3146 del 2004 cit.), mentre soltanto le controversie tra le parti di tipo puramente economico concernenti questioni conseguenti all’esercizio del riscatto esulano dalla giurisdizione di questo giudice per effetto dei principi affermati dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 204 del 5-6 luglio 2004 (cfr. Cons. St., sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7124).

Sempre questa Sezione ha, infine, chiarito (cfr. Cons. St., sez. V, 19 luglio 2005, n. 3816) che il comma 7 dell’art. 15 del D. Lgs. n. 164/2000, lungi dal contemplare una facoltà (rectius, un diritto potestativo) liberamente esercitabile dall’ente locale, configuri piuttosto una vera e propria potestà amministrativa incidente sulla durata di una concessione traslativa, condizionata, da un lato, alla preventiva verifica tecnico-discrezionale in ordine al ricorrere delle condizioni legittimanti ivi previste ed avente ad oggetto, dall’altro, una determinazione, tipicamente discrezionale, implicante una scelta ponderata; in quanto tale, lo svolgimento della funzione connessa a detta potestà è, dunque, pienamente assoggettato al rispetto di tutti i principi regolanti i procedimenti amministrativi.

La carenza di giurisdizione del giudice amministrativo potrebbe, invece, essere eventualmente ravvisata nelle controversie in materia di decadenza o risoluzione (anche de facto) a seguito di inadempimenti contrattuali consistenti nella violazione di clausole contenute nella convenzione stipulata a seguito dell’affidamento del servizio pubblico.

Nella specie, come emerge dallo stesso provvedimento impugnato in primo grado, non si è comunque in presenza di un atto con il quale l’Amministrazione ha dichiarato la decadenza o la risoluzione per inadempimento contrattuale, ma si tratta di un provvedimento autoritativo avente ad oggetto il riscatto anticipato del servizio di distribuzione del gas.

In definitiva, quindi, il giudice è chiamato qui ad esprimere il proprio giudizio in via diretta sulla legittimità di tale provvedimento autoritativo. E la giurisdizione del giudice amministrativo in subjecta materia (dei pubblici servizi) resta ferma, anche a seguito dell’intervenuta pronuncia della Corte Costituzionale n. 204/2004 cit., appunto, se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero attesa la facoltà riconosciutale dalla legge.

L’appello in esame deve, pertanto essere accolto; di conseguenza deve essere disposto l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al primo giudice.

L’erronea dichiarazione del difetto di giurisdizione da parte del TAR rientra, infatti, fra i difetti di procedura che importano l’annullamento della sentenza con rinvio della controversia in primo grado (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 8 novembre 1996, n, 23; Cons. St., sez. V, 9 marzo 1995, n. 322; Cons. St., sez. V, 26 novembre 1994, n. 1386).

Le spese e gli onorari del giudizio possono integralmente compensarsi tra le parti ricorrendone giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e per l’effetto annulla l’impugnata sentenza con rinvio al giudice di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 28 ottobre 2005 con l’intervento dei Signori:

Raffaele Iannotta                      Presidente

Giuseppe Farina                      Consigliere

Corrado Allegretta                   Consigliere

Marzio Branca             Consigliere

Nicola Russo                           Consigliere estensore

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

f.to Nicola Russo                     f.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

f.to Luciana Franchini

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16 ottobre 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

f.to Antonio Natale