REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6221/2006, proposto da ANTONIO & RAFFAELE GIUZIO S.R.L., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Carlo Colapinto,  Federico Tedeschini e Paola Conticiani con domicilio eletto in Roma Largo Messico n. 7, presso l’Avv. Federico Tedeschini;

contro

ACQUEDOTTO PUGLIESE S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avv. Vincenzo Caputi Jambrenghi con domicilio  eletto in Roma via Vincenzo Picardi n. 4/B;

AUTORITA' AMBITO TERRITORIALE OTTIMALE BASILICATA, non costituitasi;

e nei confronti di

ACQUEDOTTO PUGLIESE POTABILIZZAZIONE S.R.L., ACQUEDOTTO LUCANO S.P.A, REGIONE PUGLIA, REGIONE BASILICATA, tutti  non costituitesi;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia sede di Bari Sez. n. 689/2006.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Acquedotto Pugliese S.p.a.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2007, relatore il Consigliere Roberto Chieppa ed uditi, altresì, gli avvocati Tedeschini, Conticiani e Angiuli per Caputi Jambrenghi;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La “Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l.” partecipava alla gara ad evidenza pubblica, indetta dall’Acquedotto Pugliese s.p.a con l’avviso del 28.9.2001, per la selezione del socio di minoranza della società deputata alla gestione degli impianti di potabilizzazione, denominata “AQP Potabilizzazione s.r.l.”, costituita in data 27.9.2001.

L’offerta della menzionata società veniva ritenuta la migliore dalla Commissione di gara ed, approvati i relativi verbali, ogni decisione in merito alla scelta del socio veniva rinviata all’esito delle determinazioni della Regione Puglia in ordine alle linee programmatiche previste dal piano di risanamento e ristrutturazione aziendale.

L’Acquedotto Pugliese s.p.a., con nota del 23.11.2004 prot. n.1488/4, comunicava che, con provvedimento n. 240/FD del 22.11.2004, erano stati revocati gli atti di gara avviati con avviso pubblico del 20.9.2001, relativi alla scelta del socio di minoranza della società “Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l.”.

La “Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l.” impugnava davanti al Tar per la Puglia la revoca degli atti di gara e le deliberazioni regionali, aventi ad oggetto la ratifica degli atti di intesa tra regione Puglia e regione Basilicata con particolare riferimento alla decisione di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società per azioni a totale capitale pubblico, previa acquisizione da parte di Acquedotto Lucano s.p.a. di una quota di Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l..

Con l’impugnata sentenza il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso gli atti di revoca della gara per la mancata impugnazione degli atti presupposti e irricevibile per tardività la restante parte del ricorso.

La Antonio e Raffaele Giuzio s.r.l. ha proposto ricorso in appello avverso tale decisione, chiedendo l’annullamento degli atti impugnati e la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.

L’Acquedotto Pugliese s.p.a. si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Devono in primo luogo essere esaminate le censure attinenti agli atti di revoca della gara per la scelta del socio privato dell’AQP Potabilizzazione s.r.l..

Il giudice di primo grado ha dichiarato il ricorso inammissibile a causa della mancata tempestiva impugnazione della clausola del bando di gara, che prevedeva che “l’Acquedotto Pugliese s.p.a. si riservava di non procedere, a suo insindacabile giudizio, alla individuazione di alcun socio senza che i concorrenti potessero avanzare pretese al riguardo”.

Tale clausola non sarebbe stata impugnata, quanto meno nei termini decadenziali decorrenti dalla pubblicazione del bando.

Ed anche non sarebbe stata impugnata la determinazione dell’Amministratore Unico AQP del 20.2.2002, dispositiva dell’approvazione dei verbali rassegnati dalla Commissione e, soprattutto, dispositiva del rinvio di ogni decisione in merito alla scelta del socio, “una volta condivise dalle Regioni Puglia e Basilicata le linee programmatiche previste dal piano di risanamento e ristrutturazione aziendale, a suo tempo elaborate ai sensi del comma 5 dell’art.1 del D.Lgs. n.141/99.”

Si osserva che il Tar ha erroneamente dichiarato il ricorso inammissibile sul punto, ma che lo stesso è infondato nel merito.

Sotto il profilo dell’ammissibilità dell’impugnativa, va tenuto conto che la ricorrente ha contestato le modalità di applicazione della menzionata clausola, che ha comunque anche censurato con il ricorso di primo grado (v., pag. 23 e ss.).

Non trattandosi di una clausola di gara “escludente”, la stessa andava impugnata, come in realtà avvenuto, unitamente agli atti che ne facevano applicazione, dal momento che sono questi ultimi a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva del concorrente (Cons. Stato, Ad, plen. n. 1/2003 e n. 3/2002).

Parimenti, alcun onere di immediata impugnazione discendeva dalla determinazione dell’Amministratore Unico AQP del 20.2.2002, a cui lo stesso Tar ha riconosciuto un contenuto procedimentale e non definitivo, e quindi inidoneo a ledere la posizione della ricorrente.

3. Ciò premesso, si rileva che il ricorso proposto avverso la revoca della gara è privo di fondamento.

In primo luogo, è opportuno evidenziare come, nel caso di specie, non si sia in presenza di una rigida procedura di evidenza pubblica, in cui l’aggiudicatario è scelto con ferree regole predeterminate dall’amministrazione, la quale è in tal modo vincolata dalla lex specialis ed è tenuta ad esercitare in modo corretto e motivato i propri poteri di autotutela, qualora intenda revocare la procedura senza portarla a termine.

Si tratta, qui invece, di una procedura per la scelta di un socio di una s.p.a., regolata da una lex specialis, che lasciava ampi margini di discrezionalità all’amministrazione.

Del resto, ciò era reso ben evidente nell’avviso pubblico di gara, il cui art. 7 così disponeva: “l’Acquedotto  Pugliese s.p.a. si riserva di negoziare in contraddittorio con il soggetto prescelto diverse ed ulteriori condizioni per la partecipazione alla società “AQP POTABILIZZAZIONE s.r.l.”, come pure si riserva di non procedere, a suo insindacabile giudizio, alla individuazione di alcun socio senza che i concorrenti possano avanzare pretese al riguardo”.

Con l’atto iniziale della procedura, quindi, l’amministrazione aveva ben esplicitato che all’individuazione della migliore offerta poteva seguire una diretta negoziazione con i partecipanti ed anche la decisione di non individuare alcun socio.

Una clausola del tal genere non presente alcun elemento di illegittimità (né tanto meno di nullità), considerato che nella scelta di un socio di una s.p.a. pubblica l’amministrazione può ben riservarsi ampie valutazioni discrezionali, decidendo di non vincolarsi a rigidi schemi di evidenza pubblica (in tal senso, vedi, in una fattispecie simile, Cons. Stato, VI, 23 giugno 2006 n. 3999).

Tenuto conto di tali ampi margini di discrezionalità, le singole censure mosse dall’appellante sono infondate per le seguenti ragioni:

a) la revoca della procedura costituisce un atto previsto dallo stesso bandi di gara, che si inserisce all’interno della sequenza procedimentale, aperta con la pubblicazione del bando stesso e con le offerte dei concorrenti; di conseguenza, non era necessario inviare alla ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento, non trattandosi di un procedimento autonomo di revoca, ma di uno dei possibili esiti della gara, previsti dalla stessa lex specialis;

b) per le medesime considerazioni, la revoca degli atti di gara non è retta dagli ordinari principi in materia di autotutela, ma dai presupposti fissati nel bando, che lasciavano, come detto, ampi margini di discrezionalità all’amministrazione;

c) l’atto di revoca è stato comunque ampiamente motivato sia con riferimento alla non convenienza dell’offerta della ricorrente, inidonea a determinare una effettiva riduzione dei costi, sia con riguardo alle diverse scelte assunte dalle regioni Puglia e Basilicata con riferimento alle modalità di gestione del servizio idrico integrato (attraverso una società interamente pubblica, in luogo della s.p.a. mista).

Il ricorso proposto avverso la revoca della procedura di gara deve, quindi essere respinto nel merito.

4. Allo stesso modo deve essere respinta la domanda di risarcimento del danno.

Va innanzitutto rilevato che la questione della c.d. pregiudiziale amministrativa, il cui superamento è stato invocato dalla ricorrente, risulta essere del tutto non pertinente nel presente giudizio.

Infatti, nella fattispecie in esame, l’atto amministrativo, asseritamente fonte del danno, è stato impugnato nei termini decadenziali, ma è stato qui ritenuto legittimo con la conseguenza che alcun “danno da provvedimento illegittimo” può essere riconosciuto venendo a mancare l’elemento oggettivo dell’illecito.

L’appellante ha formulato la domanda risarcitoria anche prospettando una responsabilità precontrattuale dell’Acquedotto Pugliese s.p.a., che non avrebbe rispettato i principi di correttezza e buona fede.

Anche tale domanda deve essere respinta.

Pur potendo configurarsi in astratto una responsabilità precontrattuale della p.a. in presenza di legittimi atti di revoca dei pubbliche gare (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1457 e Ad. Plen., 5 settembre 2005 n. 6), si osserva che, nel caso di specie, non sono stati forniti elementi concreti in base a cui ritenere che l’attività svolta dalla Acquedotto Pugliese s.p.a. sia stata improntata con modalità contrarie alle regole dell’esercizio della discrezionalità amministrativa, o comunque contrarie a buona fede, come dedotto dalla ricorrente.

L’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha seguito le regole della lex specialis e si è avvalso, in modo motivato, di una clausola del bando di gara, che consentiva di non procedere all’individuazione del socio “senza che i concorrenti potessero avanzare pretese al riguardo”.

Alcuna violazione di regole procedimentali o comportamentali può essere addebitata all’amministrazione; così come in alcun modo il prestito di dipendenti della ricorrente alla Acquedotto Pugliese s.p.a. può essere fonte di una pretesa risarcitoria, essendo stato determinato da una sua libera scelta.

5. L’impugnata sentenza deve essere confermata con riguardo alla dichiarazione di irricevibilità per tardività dell’impugnazione proposta avverso le deliberazioni regionali, aventi ad oggetto la ratifica degli atti di intesa tra regione Puglia e regione Basilicata con particolare riferimento alla decisione di affidare la gestione del servizio idrico integrato ad una società per azioni a totale capitale pubblico, previa acquisizione da parte di Acquedotto Lucano s.p.a. di una quota di Acquedotto Pugliese Potabilizzazione S.r.l..

Come rilevato dal Tar, le deliberazioni della Giunta Regionale Puglia n. 965 del 16.7.2004 e della Giunta della Regione Basilicata del 29.6.2004 n. 1547 sono state pubblicate sui rispettivi bollettini ufficiali regionali in data 27.7.2004 e 8.7.2004.

Trattandosi di una forma di pubblicità prevista dalla legge (art. 34, comma 4 del d. lgs. n. 267/00, trattandosi nella sostanza di un accordo di programma e art. unico, L.R. Basilicata n. 9/1974), dalle menzionate date decorre il termine decadenziale di impugnativa per i soggetti per i quali non è richiesta la notificazione individuale.

Nei confronti delle menzionate deliberazioni, la posizione della ricorrente non era qualificata in modo particolare, ma era assimilabile a quella di qualsiasi operatore del settore interessato a contestare l’affidamento del servizio idrico ad una società interamente pubblica al fine (strumentale) di ottenere una diversa modalità di svolgimento (ed affidamento) del servizio.

Un interesse differenziato va certamente riconosciuto all’appellante per la mancata costituzione della s.p.a. mista, mentre con riferimento alle menzionate deliberazioni regionali la ricorrente non rivestiva la posizione di soggetto predeterminato e individuabile in base agli effetti dell’atto.

Correttamente, quindi, il Tar ha dichiarato irricevibile il ricorso proposto in data 21-1-2005, oltre il termine decadenziale decorrente dalle rispettive date di pubblicazione delle deliberazioni nel bollettino ufficiale.

6. In conclusione, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, in parziale riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile.

Ricorrono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, in parziale riforma della sentenza impugnata, in parte respinge e in parte dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 16-1-2007 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo                                         Presidente

Carmine Volpe                                    Consigliere

Giuseppe Romeo                                            Consigliere

Luciano Barra Caracciolo                                Consigliere

Roberto Chieppa                                            Consigliere Est.

Presidente

f.to Giovanni Ruoppolo

Consigliere                                                      Segretario

f.to Roberto Chieppa                                      f.to Giovanni Ceci

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 20/02/2007.

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

f.to Maria Rita Oliva