REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n. 525/2006 e n. 754/2006 proposti dalla società Concessionaria Reti Gas srl, rappresentata e difesa per procura notarile dagli avv.ti Giovanni Cossu, Maurizio Pavirani e Pierfrancesco Loi ed elettivamente domiciliata in Cagliari, via Satta n. 33, presso lo studio del primo,

contro

il Comune di Valledoria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Paolo Cotza ed elettivamente domiciliato in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso lo studio del medesimo legale,

e nei confronti

della società Fiamma 2000, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Eulo Cotza ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza Michelangelo n. 14, presso lo studio del medesimo legale,

per l'annullamento

Ricorso n. 525/2006

-          del bando della gara indetta dal Comune di Valledoria per l’affidamento in appalto “Realizzazione della progettazione definitiva ed esecutiva, finanziamento, realizzazione delle infrastrutture ed organizzazione dei servizi commerciali relativi all’acquisizione, stoccaggio, trasporto e distribuzione in rete di g.p.l. per il centro urbano di Valledoria, le frazioni e per le zone commerciali ed artigianali”;

-          del disciplinare del predetto procedimento concorsuale;

-          di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente e comunque connesso, e segnatamente dei provvedimenti di approvazione ed indizione della predetta gara,

e per l’adempimento

del contratto di concessione del 18 marzo 1989 ed il risarcimento del danno conseguente all’esecuzione dei provvedimenti impugnati.

Ricorso n. 754/2006

della determinazione n. 56 del 6 febbraio 2006 con la quale il Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Valledoria ha determinato di procedere all’affidamento del servizio di cui sopra mediante pubblico incanto;

della determinazione n. 166 del 10 aprile 2006 il medesimo responsabile del servizio ha proceduto alla nomina della commissione giudicatrice;

dei verbali di gara n. 1 del 18 aprile 2006, n. 2 del 27 aprile 2006 e n. 3 del 5 maggio 2006;

della determinazione n. 223 del 22 maggio 2006 di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione dei lavori da eseguire e la gestione delle opere alla società Fiamma 2000;

- di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguente e comunque connesso, e per quanto occorrente dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune e la ditta aggiudicataria.

            Visti i ricorsi con i relativi allegati;

            Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

            Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

            Visti gli atti tutti della causa;

            Designato relatore il consigliere Tito Aru;

            Uditi alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2007 gli avv.ti delle parti come da separato verbale;

            Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

            Con il ricorso n. 525/2006, notificato il 5 giugno 2006 e depositato il successivo giorno 14, la società Concessionaria Reti Gas srl (nel prosieguo CO.RE.GAS srl) espone quanto segue.

            Con convenzione conclusa in data 18 marzo 1989 il Comune di Valledoria le affidava la costruzione dell’impianto di distribuzione del gas metano nel territorio comunale e la sua gestione per la durata di 29 anni dalla sua ultimazione (artt. 7 e 9).

            Nella perdurante vigenza di tale convenzione, apprendeva che il medesimo Comune di Valledoria aveva indetto un pubblico incanto per l’affidamento in appalto delle stesse attività oggetto della convenzione.

            Di qui il suo interesse ad impugnare gli atti di tale procedura concorsuale ritenuta illegittima per i seguenti motivi:

Eccesso di potere per irrazionalità, sviamento dall’interesse pubblico e violazione dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa – Violazione della Convenzione del 18 marzo 1989: in quanto per effetto della convenzione del 18 marzo 1989 le spetterebbe il diritto di procedere alla realizzazione ed alla gestione della rete di distribuzione del gas, sicchè l’indizione della gara di cui sopra integrerebbe una violazione di patti contrattuali tuttora validi ed efficaci;

Eccesso di potere per illegittimità del requisito tecnico di cui al punto III 2,1,3 e) del bando: nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, la disponibilità di deposito/i proprio/i nella Regione purchè non dedicati e/o collegati e reti cittadine;

Eccesso di potere per illegittimità del requisito tecnico di cui al punto III 2,1,3 d) del bando: nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, di avere commercializzato almeno 12000 t/a di GPL nell’ultimo esercizio, composte in parte significativa anche dalla gestione di reti pubbliche o private di distribuzione canalizzata del gas;

Eccesso di potere per illegittimità del requisito tecnico di cui al punto III 2,1,3 b) del bando: nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, di essere in possesso dell’autorizzazione per l’attività di stoccaggio e distribuzione di GPL.

            Concludeva quindi la ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento degli atti impugnati, con vittoria delle spese.

            Contestualmente alla domanda caducatoria la CO.RE.GAS. srl ha chiesto la condanna del Comune di Valledoria al risarcimento del danno per i danni subiti e subendi per effetto dell’adozione degli atti impugnati.

Con il ricorso n. 754/2006 la medesima ricorrente ha successivamente impugnato gli atti della procedura indicati in epigrafe, conosciuti in sede di accesso, evidenziando sotto una pluralità di ulteriori profili, l’illegittimità della gara esperita dal Comune di Valledoria.

            Per resistere ai ricorsi si sono costituiti sia il Comune di Valledoria che la società Fiamma 2000 che, con articolate memorie, hanno chiesto la reiezione dei gravami, con vittoria delle spese.

            In particolare la società Fiamma 2000 ha proposto in entrambi i giudizi ricorso incidentale col quale ha impugnato:

la delibera della G.M. di Valledoria 13 aprile 1988 n. 76;

la delibera del Consiglio Municipale di Valledoria 8 febbraio 1989 n. 19,

affidanti alla CO.RE.GAS srl la concessione per la costruzione e gestione del metanodotto cittadino senza l’esperimento di un procedimento ad evidenza pubblica.

            Con le ordinanze n. 375 e n. 376 del 18 ottobre 2006 il Tribunale, senza sospendere l’esecuzione degli atti impugnati, ha fissato l’udienza per la trattazione del merito delle cause.

            In vista dell’udienza di discussione le controparti hanno depositato ulteriori scritti difensivi con i quali hanno illustrato le rispettive posizioni.

            Alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2007, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

            Evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva inducono il Collegio a disporre la riunione dei ricorsi al fine di deciderli con unica sentenza.

            Come esposto in narrativa, la società CO.RE.GAS srl fonda la sua legittimazione ad impugnare gli atti con i quali il Comune di Valledoria ha indetto l’incanto per cui è causa sulla convenzione stipulata con il medesimo comune in data 18 marzo 1989, ritenuta ancora vigente ed efficace ancorché solo parzialmente eseguita, assumendo che la nuova gara verrebbe ad incidere negativamente sui suoi diritti contrattuali.

            Con ricorsi incidentali ritualmente notificati e depositati la società controinteressata Fiamma 2000 ha impugnato la delibera della G.M. di Valledoria 13 aprile 1988 n. 76 e la delibera di ratifica del Consiglio Municipale di Valledoria 8 febbraio 1989 n. 19, con le quali si era data all’odierna ricorrente la concessione per la costruzione e gestione del metanodotto cittadino, assumendone l’illegittimità per il mancato esperimento del procedimento ad evidenza pubblica necessario ai fini del suo regolare affidamento.

            Il Collegio, conformemente al suo consolidato orientamento, ritiene di procedere preliminarmente all’esame dei ricorsi incidentali al fine di accertare l’interesse alla decisione del ricorrente principale  (in termini, TAR Sardegna, Sez. I, n. 237 del 17 febbraio 2006).

            I ricorsi incidentali sono fondati.

            Come sopra ricordato, la convenzione stipulata il 18 marzo 1989 con la CO.RE.GAS srl era stata conclusa sulla base di un affidamento diretto del servizio, non preceduto da una regolare procedura concorsuale.

            Tale convenzione deve ritenersi ancora oggi pienamente efficace.

            Diversamente da quanto sostenuto dalle resistenti, infatti, il rapporto contrattuale instaurato dalle parti non è venuto meno per effetto della nota n. 1822 del 20 marzo 2000 di svincolo dagli impegni assunti per inadempimento inviata dal Comune di Valledoria alla CO.RE.GAS. srl, risultando dagli atti che la raccomandata recante tale nota non è stata correttamente notificata alla concessionaria e che non risultano posti in essere altri atti volti ad perfezionare la volontà del comune di addivenire ad una risoluzione dell’atto consensuale.

            Sennonché, proprio per la perdurante efficacia del rapporto concessorio di cui sopra, gli atti deliberativi contestati dalla ricorrente incidentale, seppur risalenti nel tempo, mantengono appieno la loro efficacia lesiva.

E ciò anche tenuto conto della pressoché totale inesecuzione degli impegni contrattuali reciprocamente assunti dalle parti che, invero, hanno impiegato circa 17 anni soltanto per avviare le pratiche necessarie al conseguimento di finanziamenti  pubblici per la realizzazione dell’impianto concordato.

Di qui la tempestività del ricorso incidentale, non risultando che la società Fiamma 2000 abbia avuto conoscenza di tali atti in epoca antecedente alla loro allegazione da parte della ricorrente principale.

            Ciò premesso, ritiene il Collegio che le argomentazioni contenute negli atti deliberativi incidentalmente impugnati non valgano a ritenere dimostrata la sussistenza di una delle eccezionali ipotesi nelle quali l’amministrazione pubblica poteva prescindere dall’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica.

            Si legge infatti  nella delibera della Giunta Municipale n. 76 del 13 aprile 1988:

“…Tenuto presente che l’offerta fatta dalla CO.RE.GAS. srl è vantaggiosa per il Comune;

Preso atto dell’esperienza tecnico gestionale e della professionalità specifica dimostrata dalla società”.

            Orbene, i principi generali in materia di affidamento di commesse pubbliche impongono, a fini di trasparenza e di salvaguardia della concorrenza, di diffondere le informazioni relative ai contratti da stipulare per consentire sia l'eguale possibilità di accesso alle gare alle imprese che l'obiettiva ed imparziale selezione dei candidati.

            Si è pertanto da tempo affermato il principio che in tema di affidamento, mediante concessione, di servizi pubblici di rilevanza comunitaria, il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli artt. 43 e 49 del Trattato C.E.), nonché dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici (enucleabili dalle direttive in materie di appalti di lavori, servizi, forniture e settori esclusi), impone all'amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mediante l'utilizzo di procedure competitive selettive (cfr: Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 2002 n. 253).

            Ed invero le "circostanze speciali" che consentono di dare in concessione pubblici servizi a trattativa privata non possono essere quelle connesse alla mera presunta maggiore convenienza tecnico-economica dell'intervento proposto, come prospettato nella specie dall'Autorità procedente.

Diversamente opinando l'Amministrazione verrebbe ad operare la scelta del concessionario non basandosi sull'offerta più confacente, sul piano tecnico-economico, all'interesse pubblico, ma solo sulla base di propri apprezzamenti soggettivi e al di fuori di ogni confronto concorrenziale di mercato.

Pertanto, per giurisprudenza pacifica dalla quale il Collegio non ravvisa motivo per discostarsi, il quadro normativo va interpretato in senso restrittivo e conformemente “…  all'attuale orientamento del legislatore, inteso a privilegiare il confronto concorrenziale tutte le volte in cui non vi ostino fatti oggettivamente impeditivi, con la conseguenza che, non diversamente dalle ipotesi di appalti di lavori o di servizi, anche nel caso di concessione di pubblici servizi il ricorso alla trattativa privata deve ritenersi circoscritto in limiti ristretti e coincidenti con l'impossibilità, per la pubblica amministrazione, di fare ricorso a pubbliche gare in ragione dell'estrema urgenza nel provvedere, ovvero in relazione alla sussistenza di presupposti d'ordine tecnico tali da impedire, se non al prezzo di costi sproporzionati, la ricerca di altre soluzioni basate sul previo confronto concorrenziale” (Cons. Stato, Sez. V, 18 giugno 2001 n. 3213).

Poiché, come detto, l’affidamento diretto alla CO.RE.GAS. srl della concessione  in questione è stato effettuato in spregio della menzionata normativa, in accoglimento del ricorso incidentale dev’esserne disposto l’annullamento.

All’illegittimità degli atti di affidamento diretto della concessione in esame segue l’inefficacia della successiva convenzione del 1989, salve le istanze risarcitorie che potranno essere eventualmente spiegate dalla ricorrente principale in relazione alle attività esecutive degli impegni contrattuali medio tempore poste in essere.

Conseguentemente, non sussistendo una legittima concessione in favore della CO.RE.GAS. srl, con riguardo alla gara per cui è causa quest’ultima non vantava alcuna posizione qualificata in ordine agli atti di indizione della procedura concorsuale, che si sarebbero dunque dovuti ritualmente impugnare, come da parte di qualunque operatore di mercato, nel termine di 60 giorni decorrenti dall’ultima data di pubblicazione.

Poiché gli atti della gara per cui è causa risalgono tutti al febbraio 2006, mentre il ricorso risulta notificato il successivo 5 giugno 2006, lo stesso si rivela palesemente tardivo con conseguente inevitabile declaratoria di inammissibilità.

            Quanto ai motivi con i quali la ricorrente contesta la legittimità della lex specialis di gara, in quanto prescrittiva di requisiti di partecipazione fortemente penalizzanti rispetto all’obiettivo di favorire la massima partecipazione di imprese alla gara,  il ricorso deve altresì dichiararsi inammissibile non avendo la CO.RE.GAS srl tempestivamente presentato la domanda di partecipazione alla procedura concorsuale.

            Sul punto, in mancanza di prova circa la sussistenza di situazioni di particolare gravosità imposte ai fini della partecipazione alla gara, non può che trovare applicazione il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale in materia di interesse all’impugnazione la proponibilità dell’azione giurisdizionale è assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell’azione stessa, tra cui la posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese.

Non essendo consentite, nel nostro ordinamento processuale, forme di tutela intese alla mera attuazione dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, la proponibilità dell’azione è correlata all’esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati, in difetto della quale il cittadino che si ritenga comunque leso dall’attività dell’Amministrazione non si colloca in posizione diversa da quella del "quisque de populo".

A tali premesse consegue che solo con la presentazione della domanda di partecipazione alla gara d’appalto l’impresa assume una situazione giuridica differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato, ergendosi solo in tale caso essa a titolare di un interesse legittimo giudizialmente tutelato che la abilita a sindacare la legittimità del bando della gara alla quale ha dimostrato in concreto di voler prendere parte.

E’ in proposito ricorrente la massima per la quale “Ai fini dell'ammissibilità dell'impugnazione immediata del bando delle clausole ritenute lesive, è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla gara o alla procedura concorsuale che evidenzi l'interesse concreto all'impugnazione del soggetto che ha provveduto a tale adempimento” (cfr., Cons. di Stato, A.P., n. 1 del 29 gennaio 2003; Sez. V, n. 2705 del 4 maggio 2004; n. 5572 del 23 agosto 2004; n. 242 del 22 gennaio 2003; Sez. VI, n. 7187 del 10 novembre 2003).

Con riferimento ai fatti in controversia, come detto, non risulta che l’impresa ricorrente abbia presentato domanda di partecipazione e dunque non riveste una posizione giuridica differenziata da quello generalizzato di impresa operante nel settore oggetto di gara, non avendo manifestato l’intento di concorrere alla nuova aggiudicazione.

Pertanto, con riferimento a tale specifico profilo della presente controversia, non sussiste interesse a contestare le clausole di gara che stabiliscono le modalità di partecipazione ed i requisiti di ammissione in assenza dello specifico interesse partecipativo a quella stessa gara, quale mezzo per ottenerne l’aggiudicazione, anche attraverso l’eliminazione di clausole lesive, e di cui sono portatori, all’evidenza, i soli partecipanti alla gara.

In conclusione, per il combinato disposto delle anzidette argomentazioni, i ricorsi vanno dichiarati entrambi inammissibili.

            Sussistono giusti motivi per compensare e tra le parti le spese dei giudizi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA

SEZIONE PRIMA

Riuniti i ricorsi in epigrafe, accoglie i ricorsi incidentali e dichiara inammissibili entrambi i ricorsi  principali secondo quanto precisato in motivazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 8 febbraio 2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei Signori Magistrati:

- Paolo Numerico, Presidente,

- Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere,

- Tito Aru, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi 23/02/2007

Il Segretario generale f.f.