REPUBBLICA  ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE  PER LA CAMPANIA NAPOLI SETTIMA   SEZIONE

ha emesso la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 06 Giugno 2007 sul ricorso n. 931 dell’anno 2005 proposto da

DE ANGELIS EUGENIA

rappresentato e difeso da:

DI COSTANZO GIOVANNI

con domicilio eletto in NAPOLI

VIA G. LEOPARDI N. 12

presso

DI COSTANZO GIOVANNI

contro

COMUNE DI ISCHIA

rappresentato e difeso da:

PANTALONE ANTONIO

con domicilio eletto in NAPOLI SEGRETERIA TAR

per l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento prot. n. 27360 del 10.11.2004 con il quale il comune di Ischia, Ufficio demanio, ha rigettato la richiesta avanzata dalla ricorrente con nota n. 14566 del 4.7.2002 e successivo sollecito n. 10269 del 23.4.2004, volta ad ottenere il rilascio della concessione demaniale marittima;

Nonché per la declaratoria del diritto ad ottenere la concessione demaniale in parola.

nonché

di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

nonché

per il risarcimento dei danni subiti in conseguenza degli illegittimi atti impugnati da quantificarsi in corso di causa o da determinarsi in via equitativa ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 80/1998 come novellati dall’art. 7 della legge n. 205/2000, stabilendo i criteri di liquidazione del danno ed il termine da assegnarsi ex art. 35 comma 2 cit.;

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Letti gli atti di causa;

Udito il relatore alla pubblica udienza, ref. Guglielmo Passarelli di Napoli;

Uditi gli avv.ti come da verbale;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 931 dell’anno 2005, la parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

-          di aver chiesto, in data 4.7.2002, il rilascio della concessione demaniale marittima sullo specchio d’acqua di circa 25.000 mq, nei pressi della spiaggia cd. “degli inglesi” al fine di utilizzarla per l’ormeggio di piccoli natanti da diporto e delimitata da quattro boe; che, attesa la totale inerzia dell’Amministrazione, in data 23.04.04 inoltrava un sollecito ma anche stavolta non otteneva alcuna risposta;

-          sicché in data 18.10.04 la ricorrente diffidava e metteva in mora l’Amministrazione; ed in data 10.11.04 il Comune emetteva il provvedimento impugnato, sostenendo che l’area richiesta era interessata da lavori di consolidamento del costone incombente sulla spiaggia, con realizzazione di quattro scogliere sommerse, e che in ogni caso il Comune intendeva rilasciare concessioni solo dopo la redazione del PUAD e solo alla società Ischia Risorse Mare.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 23.02.05, l’istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 713/2005.

All’udienza del 06.06.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

La parte ricorrente impugnava il provvedimento in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione degli artt. 36 e 37 del Codice della Navigazione, atteso che l’Amministrazione non può preferire un aspirante concessionario senza valutare i suoi requisiti e compararli con quelli di altri aspiranti; inoltre la circostanza dei lavori non risulta alla ricorrente, non risulta dagli atti del procedimento ed in ogni caso non appare ostativa al rilascio della concessione; 2) eccesso di potere per carenza di motivazione; disparità di trattamento attese le altre concessioni rilasciate dal Comune; violazione dell'art. 7 l. n. 241/90, attesa l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento.

L’Amministrazione eccepiva che i lavori sono in corso e che il Comune può legittimamente, ai sensi dell’art. 113 bis TUEL, affidare le concessioni senza gara ad una società appositamente costituita, purché il capitale sia interamente in mano pubblica.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Il Comune ha addotto la necessità di lavori di consolidamento del costone incombente sulla spiaggia, con realizzazione di quattro scogliere sommerse; tale circostanza non è stata smentita, da parte ricorrente, nemmeno con indizi che possano costituire quel “principio di prova” idoneo a stimolare il potere istruttorio del giudice amministrativo. La realizzazione di tali lavori è evidentemente ostativa all’utilizzo che la ricorrente vorrebbe effettuare del bene demaniale, sicché la concessione non poteva in ogni caso essere rilasciata.

Ciò indipendentemente dal secondo assunto su cui si regge l’atto impugnato, e cioè che in ogni caso il Comune intende rilasciare concessioni solo dopo la redazione del PUAD e solo alla società Ischia Risorse Mare. Al riguardo, non è del tutto esatto sostenere che il Comune possa affidare le concessioni senza gara ad una società appositamente costituita, purché il capitale sia interamente in mano pubblica. Come si evince dai più recenti sviluppi del diritto comunitario e della giurisprudenza del Consiglio di Stato (in particolare, sez. VI n. 1514/2007), il capitale interamente in mano pubblica è una condizione necessaria ma non sufficiente per affidare una concessione senza gara ad una società appositamente costituita.

Per un legittimo affidamento in house è necessario che concorrano i seguenti due elementi: a) l'amministrazione deve esercitare sul soggetto affidatario un "controllo analogo" a quello esercitato sui propri servizi; b) il soggetto affidatario deve svolgere la maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico di appartenenza. In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell'attività", l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa. Riguardo il primo elemento, la partecipazione pubblica totalitaria costituisce requisito necessario ma non sufficiente ad integrare l'elemento del "controllo analogo", essendo necessaria la presenza di strumenti di controllo dell'ente pubblico più intensi di quelli previsti dal diritto civile, dovendo questo poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla maggioranza assembleare. Il che comporta la naturale conseguenza che il consiglio di amministrazione di una s.p.a. in house non deve avere rilevanti poteri gestionali. Con riferimento al secondo, l'impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell'ente pubblico precarietà che può, altresì, rinvenirsi nell'avvenuto ampliamento dell'oggetto sociale; nell'apertura obbligatoria della società ad altri capitali, nell'espansione territoriale dell'attività della società a tutto il territorio nazionale e all'estero.

Si tratta di requisiti di difficile realizzazione; ma allo stato non è dato sapere se la società Ischia Risorse Mare li soddisferà. Fino al quel momento, però, il diniego di concessione ad altri soggetti deve ritenersi legittimo, anche in considerazione della necessità di espletare i già menzionati lavori di consolidamento.

Il rigetto del ricorso comporta anche il rigetto della domanda risarcitoria.

Sussistono giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1.         Respinge il ricorso n. 931 dell’anno 2005;

2.         Rigetta la domanda di risarcimento dei danni;

3.         Compensa integralmente le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 06.06.2007.

Francesco Guerriero                            Presidente

Guglielmo Passarelli di Napoli  Estensore

Depositata in segreteria

il 4 luglio 2007