REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 105/07 proposto dalle imprese Adecco Italia s.p.a., e Vedior s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’avv. prof. Angelo Pandolfo e dagli avv.ti Giampiero Falasca e Stefania Maria Teresa Piscitelli ed elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Sergio Segneri, in Cagliari, via Sonnino n°84;  

contro

il Comune di Alghero, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gian Comita Ragnedda, ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Cimarosa n°40;

e nei confronti

della Società Obiettivo Lavoro -  Agenzia per il Lavoro s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti e Matilde Mura ed elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Cagliari via Ancona n°3;

per l’annullamento

dell’atto 29/12/2006 n° 0077799 con cui il Comune di Alghero ha comunicato alle ricorrenti di aver aggiudicato alla controinteressata il servizio concernente la somministrazione di lavoro temporaneo;

della lettera d’invito 27/11/2006 n° 0070841 e del disciplinare di gara concernente la selezione per l’affidamento del cennato servizio;

per la declaratoria

della nullità o dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato;

e per la condanna

del comune intimato al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per la pubblica udienza del 4/7/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, gli avvocati delle parti come da separato verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Alghero ha bandito una gara per l’affidamento del servizio concernente la somministrazione di personale temporaneo, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla selezione ha, tra l’altro, partecipato la costituenda ATI tra la Adecco Italia s.p.a. e la Vedior s.p.a. che si è classificata seconda (con punti 64,78/100), dietro la Obiettivo Lavoro -  Agenzia per il Lavoro s.p.a., prima graduata (con punti 100/100), cui è stata aggiudicato il contratto.

Avverso provvedimento di aggiudicazione ed ulteriori atti meglio descritti in epigrafe, le imprese Adecco Italia e Vedior hanno proposto ricorso, seguito da motivi aggiunti, con cui, oltre all’annullamento degli atti impugnati, hanno domandato la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento dei danni subiti.

A sostegno del gravame deducono, tra l’altro, (primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio) l’illegittimità del disciplinare di gara nella parte in cui prevede che una consistente porzione del punteggio attribuibile per le caratteristiche tecnico qualitative dell’offerta - 20 punti su 50 - debba essere assegnata in considerazione della “capacità professionale e specializzazione dell’Agenzia”: nello specifico, 10 punti in ragione del fatturato realizzato nell’ultimo triennio nei confronti di pubbliche amministrazioni e altri 10 punti in ragione del rapporto tra detto fatturato ed il fatturato globalmente realizzato nel medesimo periodo.

Tale disposizione, per un verso, violerebbe le norme della direttiva comunitaria 2004/18 e del D.Lgs. 163/2006 in quanto darebbe luogo ad una inammissibile commistione tra requisiti soggettivi richiesti per l’ammissione alla gara ed elementi utili ai fini della valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per altro verso sarebbe illogica in quanto svilirebbe irragionevolmente il valore oggettivo dell’offerta ed il suo merito tecnico a vantaggio dell’esperienza professionale acquisita dal concorrente.

La clausola sarebbe ancor più illegittima in quanto l’esperienza professionale era già stata considerata ai fini dell’ammissione alla gara.

La contestata previsione sarebbe illegittima, in quanto contraria ai principi di ragionevolezza, buon andamento e proporzionalità, nonché ai principi del Trattato CEE, anche laddove il contratto oggetto di appalto si ritenesse estraneo a quelli regolati dal codice dei contratti pubblici.

L’illegittimità della avversata clausola del disciplinare di gara si riflette sulla aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.

Si sono costituite in giudizio tanto l’amministrazione intimata, quanto la controinteressata che con separate memorie si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 4/7/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Pregiudizialmente vanno affrontate le questioni di rito sollevate dalla controinteressata.

Sostiene in primo luogo quest’ultima che il ricorso sarebbe inammissibile in quanto diretto contro i criteri seguiti dall’amministrazione per la valutazione dell’offerta. La scelta di tali criteri sarebbe discrezionale e quindi insindacabile.

L’eccezione è palesemente infondata.

Ed invero, la sola circostanza che l’amministrazione abbia agito nell’esercizio dei propri poteri discrezionali non sottrae l’atto al controllo del giudice, che può sindacarlo in relazione a tutti i profili di legittimità eventualmente dedotti, restando escluse soltanto le censure che attengono al merito della scelta compiuta.

Nella specie, nessuna delle doglianze prospettate sconfina nel merito, essendo tutte dirette a contestare, sotto svariati profili, la legittimità dei provvedimenti impugnati.

Adduce ancora la controinteressata che sarebbe inammissibile per acquiescenza il motivo con cui la ricorrente censura la tipologia di procedura negoziata adottata dal comune di Alghero.

Nemmeno questa eccezione coglie nel segno, atteso che la ricorrente non si è lamentata del tipo di procedura seguita dal comune, bensì dei criteri utilizzati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sempre in via pregiudiziale, va esaminata l’eccezione con cui l’amministrazione intimata deduce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Sostiene, infatti, quest’ultima che anche l’eventuale  accoglimento di tutte le censure dedotte non consentirebbe alle ricorrenti di conseguire un punteggio sufficiente a sopravanzare la controinteressata.

L’eccezione è infondata.

Infatti, l’eventuale accoglimento del ricorso, diretto contro una clausola della lex specialis concernente i criteri di attribuzione del punteggio, comporterebbe il travolgimento delle intere operazioni della procedura ad evidenza pubblica e sarebbe idoneo a soddisfare l’interesse strumentale della ricorrente al rifacimento della gara.

Il gravame può, quindi, essere affrontato nel merito partendo dalla domanda impugnatoria.

E’ fondato il primo motivo dell’atto introduttivo del giudizio con cui le ricorrenti lamentano l’illegittimità del criterio di valutazione con cui la stazione appaltante ha deciso di assegnare 20 punti su 50 in relazione alla “capacità professionale e (alla) specializzazione dell’Agenzia”: nello specifico, 10 punti in ragione del fatturato realizzato nell’ultimo triennio nei confronti di pubbliche amministrazioni e altri 10 punti in ragione del rapporto tra detto fatturato ed il fatturato globalmente realizzato nel medesimo periodo.

Disponeva l’art. 4 del disciplinare di gara che il servizio sarebbe stato aggiudicato in base al criterio di cui all’art. 83 del D. Lgs. 12/4/2006 n°163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La norma da ultimo citata dispone, espressamente, che il bando di gara stabilisca “criteri di valutazione dell’offerta pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto” da affidare.

A titolo esemplificativo indica fra tali criteri: a) il prezzo; b) la qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la redditività; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenza tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì la durata del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti.

Siffatta modalità di aggiudicazione mira, dunque incontrovertibilmente, a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovrà essere resa in favore dell’amministrazione appaltante. Contraddice, quindi, tale logica la previsione di un rilevante punteggio per elementi che nulla hanno a che vedere con il merito tecnico dell’offerta e che attengano, invece, all’esperienza professionale acquisita dal concorrente (cfr. Cons. Stato, V Sez., 16/4/2003 n°1993; T.A.R. Puglia – Lecce, II Sez., 20/4/2006 n°1981).

Non a caso, nella esemplificazione degli elementi che possono essere presi in considerazione contenuta nel citato art. 83 non se ne rinviene alcuno che attenga a caratteristiche o qualità soggettive del concorrente, quali in particolare le pregresse esperienze dell’impresa.

“Il che sta a dimostrare che nella valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’Amministrazione deve necessariamente valorizzare elementi (quali il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo etc.) che siano indicativi della qualità del servizio oggetto d’appalto in una proiezione temporale logicamente futura, e cioè ancorata ad un periodo in cui la prestazione d’appalto verrà in concreto eseguita” (citato T.A.R. Puglia n°1981/2006).

Del resto la giurisprudenza ha, più volte, censurato la commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell’offerta (cfr. oltre alle sentenze più sopra citate Cons. Stato, V Sez., 15/6/2001 n°3187, T.A.R. Lazio – Roma, III Sez., 11/7/2006 n°5807, Corte Giust. C.E., in causa C- 315/01).

Nella fattispecie, il Comune di Alghero ha previsto l’attribuzione di 50 punti per le caratteristiche tecnico/qualitative dell’offerta e 50 punti per il prezzo. Nell’ambito dei 50 punti concernenti le caratteristiche tecnico/qualitative dell’offerta ha riservato 20 punti a “capacità professionale e specializzazione dell’Agenzia”, di cui 10 in ragione del fatturato realizzato nell’ultimo triennio nei confronti di pubbliche amministrazioni e altri 10  in ragione del rapporto tra detto fatturato ed il fatturato globalmente realizzato nel medesimo periodo.

E’ evidente che così facendo l’amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell’offerta.

Alle argomentazioni delle ricorrenti le controparti oppongono che il contratto oggetto di appalto (somministrazione di personale da assumere a tempo determinato) rientrerebbe fra quelli esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici di cui al citato D.Lgs. n°163/2006 (art. 19, comma 1, lett. e) e che una recente sentenza di questa Sezione avrebbe ammesso la valutazione, in sede di attribuzione del punteggio, di elementi concernenti la capacità tecnica dell’impresa (T.A.R. Sardegna, I Sez., 29/1/2007 n°50).

Nessuna delle due obiezioni appare decisiva.

Quanto alla prima, è sufficiente osservare che, nel caso di specie, è del tutto irrilevante appurare se il contratto oggetto di appalto rientri o meno fra quelli disciplinati dal codice dei contratti pubblici, atteso che l’amministrazione si è autonomamente vincolata ad aggiudicare il servizio in base al criterio stabilito dall’art. 83 del suddetto codice (si veda il menzionato art. 4 del disciplinare di gara).

Relativamente alla seconda obiezione il Collegio rileva che le conclusioni in questa sede raggiunte non appaiono in contraddizione con quanto affermato dalla Sezione con la menzionata sentenza n°50/2007, in quanto la stessa, riguardando una gara svoltasi nel novembre del 2005, faceva riferimento ad un contesto normativo differente da quello attuale.    

Assorbite le ulteriori censure prospettate, il ricorso, sotto il profilo impugnatorio, va, quindi, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione.

Il disposto annullamento dell’aggiudicazione, comporta l’automatica caducazione degli effetti del contratto stipulato, tenuto conto dell’inscindibile collegamento che si riscontra tra il provvedimento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica e l’atto negoziale (cfr. Cons. Stato, V sez., 10/1/2007 n°41; Cass. Civ. I Sez., 27/3/2007 n°7481; T.A.R. Liguria II Sez., 11/5/2007 n°744; T.A.R. Lombardia – Brescia, 15/3/2007 n°263).

La domanda risarcitoria è, invece, infondata.

Relativamente al danno emergente è sufficiente evidenziare che la richiesta è sfornita di qualunque elemento di prova.

Con riguardo al lucro cessante il Collegio rileva che, in materia di appalti pubblici, laddove la pretesa azionata si sostanzia nell’interesse strumentale alla ripetizione della procedura concorsuale, l’accoglimento del ricorso col conseguente onere per l’amministrazione di rinnovare la gara è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere, per cui non vi è spazio per richieste di danni afferenti alla lesione del diverso interesse all’aggiudicazione del contratto (cfr. T.A.R. Sardegna 7/7/2006 n°1432; T.A.R. Liguria, II Sez., 23/6/2005 n°940, T.A.R. Abruzzo – L’Aquila 5/4/2002 n°165; T.A.R. Umbria 4/8/2000 n°673; Cons. Stato, V Sez., 21/6/2007 n° 3331 e 27/10/2005 n° 6004). 

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di  spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata aggiudicazione.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 4/7/2007 ed in prosieguo il 12/7/2007, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico                      Presidente

Silvio Ignazio Silvestri   Consigliere

Alessandro Maggio                  Consigliere – estensore

Depositata in Segreteria oggi: 20/07/2007

Il Direttore di sezione