REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di  Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione         

ha pronunciato la seguente

decisione

Sul ricorso n. 2685/06 R.G. proposto dalla Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Milo e Vincenzo Retico, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. Ugo Biagianti, in Roma, Via Francesco Densa, n. 27;

CONTRO

- Sao s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Antonio Campagnola e Francesco Rosi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Roma, Via Lutezia, n. 8;

e nei confronti di

- Comune di Orte, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Federico Cianca e Alberto Maria Papadia, ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio di quest’ultimo, Via Catanzaro, n. 9;

PER LA RIFORMA

della sentenza resa dal T.A.R. per il Lazio, Sezione II ter, n. 121/06, pubblicata in data 5 gennaio 2006.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sao s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Orte;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il Consigliere Michele Corradino;

Uditi alla pubblica udienza del 28.11.2006 gli avv.ti Retico e Rosi, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza n. 121 del 5 gennaio 2006, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II ter, accoglieva il ricorso proposto dalla Sao s.r.l. per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla soc. Tekneko s.r.l. disposta con delibera della giunta comunale di Orte n. 148 del 28 maggio 2004, di ogni altro atto comunque connesso e coordinato con quello impugnato, ivi compresi i verbali redatti dalla Commissione giudicatrice della gara ed in particolare del verbale di fissazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica nonché di tutti i provvedimenti consequenziali all’aggiudicazione della gara in favore della Società Tekneko s.r.l., quale il contratto di affidamento ed il relativo capitolato speciale di appalto; nonché, per quanto di ragione, del bando di gara del servizio di raccolta e trasporto datato 27 gennaio 2004 e del relativo capitolato speciale.

L’appellante contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si è costituita, per resistere all’appello, la Sao s.r.l.

Si è, altresì, costituito, il Comune di Orto.

Con memorie depositate in vista dell'udienza le parti hanno insistito nelle proprie conclusioni.

Alla pubblica udienza del 28.11.2006 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

1.         L’appello è infondato.

2.         Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente sostiene che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che il metodo di valutazione delle offerte secondo il “confronto a coppie”, scelto dalla stazione appellante, non era supportato dalla predeterminazione nel bando di gara di analitici criteri ponderali di attribuzione del punteggio, necessari per garantire l’imparzialità dello svolgimento della procedura. Secondo l’appellante, le previsioni della lex specialis erano sufficienti, in realtà, a scongiurare ogni censura di genericità.

La censura è infondata.

Nella gara in esame è stato utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa precisazione soltanto degli elementi di valutazione dell’offerta e dei relativi punteggi numerici, e con la previsione che l’esame delle offerte tecniche sarebbe avvenuta con il metodo del confronto a coppie, secondo le linee guida di cui all’Allegato A al D.P.R. n. 554/99.

Al riguardo, la giurisprudenza di questo Consiglio ha già chiarito che il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, ineludibile per tutte le procedure di evidenza pubblica, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379; Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471).

Nella specie non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice, con riguardo alla valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, alcuna prefissazione dei previsti sottoelementi con la predeterminazione dei relativi valori ponderali in riferimento al punteggio massimo conferibile, come pure nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti.

Tale metodo – introdotto con il d.p.c.m. 27 febbraio 1997, n. 116 (recentemente abrogato con legge n. 39 del 2002) e con il D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (art. 61, all. C ed A) – con il quale è possibile mettere a raffronto, a due a due, gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne, poi, una graduazione che è il risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, non influisce in alcun modo sulle regole proprie della motivazione. Invero, sia nell’allegato A, sopra citato, sia, con maggior analisi, nel predetto DPCM, all’art. 2, non si rinvengono elementi circa i criteri da adottare o le motivazioni da addurre per formulare i giudizi di valore espressi con l’assegnazione dei punteggi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2003, cit.).

Queste ultime indicazioni, come detto, non appaiono nel bando o nel disciplinare o negli atti della commissione, per cui non può affermarsi che le preferenze date nel “confronto a coppie” siano basate su parametri puntualmente predefiniti, né che esse, nel confronto diretto, siano sorrette da sufficienti indicazioni dei criteri di valutazione seguiti.

3.         Con la seconda doglianza la società appellante censura la sentenza gravata nel punto in cui il giudice di primo grado ha rigettato le eccezioni di inammissibilità del ricorso sia per carenza di interesse, considerato che l’odierna appellata, classificatasi al terzo posto della graduatoria finale, non poteva comunque avere una decisione a sé favorevole, sia per la mancata impugnazione del bando di gara nei termini previsti.

Il motivo è infondato.

Deve rilevarsi, infatti, che la doglianza relativa ai criteri di giudizio stabiliti dalla commissione di gara va ad inficiare globalmente l’attività di valutazione da questa operata, sussistendo, quindi, l’interesse strumentale della ricorrente di primo grado alla ripetizione del giudizio sulle offerte dei partecipanti, ben potendo essere rimessa in gioco anche la possibilità di concorrere all’aggiudicazione della gara.

Non merita, del pari, accoglimento il rilievo relativo alla tardività del ricorso di primo grado, dato che, secondo l’appellante, oggetto dell’impugnativa avrebbe dovuto essere il bando di gara, che conteneva un vizio tanto evidente da inficiare la procedura di gara a prescindere dal proprio esito.

Sul punto, infatti, basta richiamare l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 1/03, la quale, pronunciandosi in merito all’impugnazione dei bandi di gara, ha stabilito che ai fini dell’individuazione del momento della ricorribilità occorre fare riferimento ai principi che regolano l’ammissibilità del ricorso amministrativo. Tali principi richiedono che sia l’interesse sostanziale, a tutela del quale si agisce, che l’interesse ad agire siano caratterizzati dai requisiti della personalità e della attualità. Questi interessi devono, cioè, essere propri del soggetto ricorrente e devono avere riferimento ad una fattispecie già perfezionatasi; diversamente, infatti, si sarebbe di fronte ad interessi meramente potenziali. Nella specie, la “condizione di concorrenti” dei partecipanti alla gara può essere apprezzata e valutata esclusivamente con riferimento all’unico interesse sostanziale di cui essi sono titolari, che è quello all’aggiudicazione e, comunque, all’esito positivo della procedura concorsuale, sicchè l’eventuale incidenza di clausole che conformino illegittimamente la condizione di concorrenti dei singoli partecipanti può acquistare rilievo esclusivamente se si traduce in un diniego di aggiudicazione, o, comunque, in un arresto procedimentale con riferimento al medesimo obiettivo; non appare configurabile un interesse autonomo alla legittimità delle regole e delle operazioni di gara, distinto dalla pretesa all’aggiudicazione. Ben diversa, invece, sarebbe la condizione di chi sia stato illegittimamente escluso dalla gara in conseguenza delle previsioni del bando. In questo caso l’immediata impugnativa si giustifica perché l’interesse al conseguimento dell’utilità connessa alla gara viene subito leso in maniera attuale e concreta (cfr. Ad. Pl., 23 gennaio 2003, n. 1).

E’ chiaro che, nella specie, il lamentato vizio del bando di gara non risulta preclusivo della partecipabilità alla procedura, dovendo, quindi, la relativa impugnativa essere proposta unitamente al provvedimento di aggiudicazione.

Con il terzo motivo di gravame, infine, l’appellante lamenta che il T.A.R., omettendo di pronunciarsi in proposito, non ha rilevato, come dedotto dalla stessa società in primo grado con il ricorso incidentale, che la Sao s.r.l. doveva essere esclusa dalla gara in questione per non aver prodotto la documentazione attestante il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 17 della legge n. 68/99.

L’assunto è infondato.

Invero, a prescindere dall’asserito mancato esame della questione da parte del giudice di primo grado, va rilevato che, non essendo tale documentazione richiesta dal bando di gara, che è la lex specialis della procedura, la mancata presentazione della stessa non poteva comportare l’esclusione dell’impresa, ma semmai l’invito ad una integrazione  degli atti prodotti.

4.         Per le esposte ragioni, il ricorso in appello va rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

5.         Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del secondo grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione V) rigetta l’appello in epigrafe.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 28.11.2006 con l’intervento dei sig.ri :

 Sergio Santoro  Presidente,

 Raffaele Carboni Consigliere,

 Cesare Lamberti Consigliere,

 Caro Lucrezio  Monticelli Consigliere,

 Michele Corradino Consigliere estensore.

L'ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

F.to Michele Corradino                                               F.to Sergio Santoro

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 31-08-2007

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

F.to Antonio Natale