REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA I SEZ.

ha pronunciato la seguente      

SENTENZA

Ex Art. 26, IV co. della L. 6.12.1971 n. 1034

sul ricorso 1651/2007  proposto da:

AREA SUD MILANO SPA

rappresentato e difeso da:

ANDENA CARLO

ROMANENGHI FABIO

con domicilio eletto in MILANO  6040AF

C.SO.PORTA VITTORIA  28

presso

ANDENA CARLO

contro

COMUNE DI ASSAGO

rappresentato e difeso da:

CHIESA MICAELA

con domicilio eletto in MILANO  5230AF

CORSO DI PORTA VITTORIA,  47

presso la sua sede

e nei confronti di

COLOMBO SPURGHI

rappresentato e difeso da:

BOIFAVA MAURIZIO

con domicilio eletto in MONZA

VIA DE AMICIS, 6

presso la sua sede

e nei confronti di

COLOMBO SPURGHI SNC DI COLOMBO RUGGERO E COLOMBO FABIO   ATI

rappresentato e difeso da:

BOIFAVA MAURIZIO

con domicilio eletto in MONZA

presso la sua sede;

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione,

della determinazione n. 476 del 19.6.07 del Responsabile dell’Area Territorio e Patrimonio del Comune di Assago (Mi), con la quale è stato approvato il verbale relativo alle operazioni di gara ed è stata disposta l’aggiudicazione del servizio di Igiene Urbana ed Ambientale – periodo 1 luglio 2007 – 30 giugno 2010 all’ATI Colombo Spurghi s.n.c. e Colombo Servizi Ecologici s.r.l.-;

del verbale della Commissione di gara riunitasi in seduta unica il 30.5.07, nella parte in cui si esclude l’Area Sud Milano s.p.a. dalla gara ed aggiudica il servizio all’ATI suddetta;

dell’eventuale contratto stipulato tra il Comune di Assago e l’A.T.I. di cui all’epigrafe del ricorso;

del processo verbale delle operazioni di gara svoltesi in seduta unica in data 30.5.2007 nella parte in cui la stazione appaltante non ha escluso l’area Sud Milano S.p.A. per aver costei omesso di fornire la prova circa la sussistenza del requisito soggettivo di partecipazione sub specie “capacità delle società miste ad assumere l’impegno extra moenia senza pregiudizio della collettività di riferimento”, requisito, questo, che deve essere oggetto di prodromica valutazione da parte dei preposti alla gara stante la natura di società mista della ricorrente principale così come evincibile dalla misura camerale; (ricorso incidentale depositato in data 30 luglio 2007 da Colombo Spurghi S.n.c.)

di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’ Amministrazione intimata e delle controinteressate;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito nella Camera di Consiglio del 12 settembre 2007 il Presidente relatore Avv. Piermaria Piacentini;

Ritenuto che sussistono le condizioni richieste per la definizione del ricorso nelle forme della sentenza breve, osserva in

FATTO E DIRITTO

Il ricorso ha per oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale, del Comune di Assago, dalla cui gara la ricorrente Area Sud Milano è stata esclusa per irregolarità della polizza fidejussoria.

Prima di entrare nel merito della questione occorre porsi, anche d’ufficio il problema della legittimazione della ricorrente e del suo interesse a ricorrere alla luce dell’art. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006. n.248.

Tale disposizione recita «1.- Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, .… 2.- Le società di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.… 4.- I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli …».

Dagli atti risulta che la Area Sud Milano S.p.A. è una società al cui capitale sociale partecipano, tra l’altro i comuni di Cesano Boscone, Corsico e Locate Triulzi. Essa. pertanto indubbiamente rientra nell’ambito delle società, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della loro attività, di cui al comma 1 del richiamato d.l. n. 223 del 2006.

Sempre dagli atti risulta che la gara de quo ha per oggetto l’affidamento del servizio di igiene urbana e ambientale del Comune committente, che, altrettanto sicuramente non costituisce un servizio pubblico nel senso proprio del termine.

Nella sentenza 30 marzo 2000, n. 71, le Sezioni Unite della Cassazione, dopo aver rilevato che né l'art. 33 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, né altre norme dell'ordinamento (e in particolare l'art. 358 cod. pen.) forniscono una definizione di pubblico servizio, e che tale definizione dovrebbe essere, tendenzialmente, ricavata dagli elementi comuni delle ipotesi espressamente previste, a titolo esemplificativo, dallo stesso art. 33, hanno ritenuto che il pubblico servizio comporti una prestazione resa da un soggetto pubblico (o privato che al primo, in forza di diversi meccanismi giuridici, si sostituisca) alla generalità degli utenti.

Sotto questo aspetto va ricordata la recente pronuncia di questo Tribunale, secondo cui «la differenza elaborata fra appalto e concessione di pubblici servizi [consiste] nel fatto che mentre nel primo si prevede un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi; nella concessione la remunerazione del prestatore di servizi proviene non già dall'autorità pubblica interessata, bensì dagli importi versati dai terzi per l'utilizzo del servizio, con la conseguenza che il prestatore assume il rischio della gestione dei servizi in questione». (T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 9 gennaio 2007 n. 266).

Poiché, nella specie, si verte in una ipotesi in cui pur riverberandosi (come del resto è ovvio) sulla intera collettività, l’attività dell’affidatario è in ogni caso remunerata direttamente e totalmente dall’Ente pubblico, si deve concludere che oggetto della gara è un appalto di servizi e non una concessione di pubblico servizio, come tale rientrante optimo jure nel divieto sancito dal richiamato art. 13 d.l. n. 223 del 2006.

Una simile analisi porta a concludere nel senso che, a prescindere dalla legittima partecipazione alla gara della ricorrente (come si è riportato, infatti, il comma 2 dell’art. 13 prevede che le società di cui al comma 1 sono …  non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1), sicuramente nessun vantaggio quest’ultima ricaverebbe da un eventuale accoglimento del ricorso. Quand’anche ciò si verificasse e si giungesse alla stipula del contratto, scatterebbe il disposto del successivo comma 4, secondo cui i contratti conclusi …  in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Ed è di tutta evidenza che nessun interesse può essere riconosciuto nei confronti di un contratto nullo.

Il ricorso va conseguentemente dichiarato inammissibile.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Prima, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria di questo Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti;

Così deciso in Milano nella Camera di Consiglio del giorno 12 settembre 2007 con l’intervento dei sigg.

Piermaria Piacentini                             Presidente, est.

Elena Quadri                                       Primo Referendario

Alessandro Cacciari                            Referendario

Depositata in segreteria

il 19 ottobre 2007