REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA 

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 358/04 proposto dalla M.I.S.A. Meccaniche Idroelettriche Service Arziago s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario G. Leone, Giuliano Neri e Piero Olla, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Cagliari, via Dante n°138;  

contro

il comune di Quartu Sant’Elena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luisa Giua Marassi, presso il cui studio in Cagliari, via Alagon n°1, è elettivamente domiciliato;

e nei confronti

della Marcantonio s.p.a, in persona del legale rappresentante,  rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lilli e Marcello Vignolo  ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Cagliari, viale Merello n°41;

per l’annullamento

del bando di gara relativo all’appalto-concorso concernente la realizzazione della stazione di sollevamento finale in prossimità del depuratore di Is Arenas;

del disciplinare di gara e del capitalo speciale prestazionale;

del verbale della commissione di aggiudicatrice in data 13/12/2003, con cui la ricorrente è stata esclusa dalla gara;

del verbale in data 16/12/2003 con cui la menzionata commissione ha ritenuto valutabile il progetto offerto dalla Marcantonio;

del verbale in data 22/12/2003 con cui la medesima commissione ha valutato il detto progetto;

del verbale in data 23/12/2003 con cui l’anzidetto organo ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla Marcantonio;

della determinazione 31/12/2003 n° 2854/09 con cui il Dirigente del Settore Urbanistica ha definitivamente aggiudicato la gara alla Marcantonio;

del contratto eventualmente stipulato;

e per la declaratoria

della nullità, dell’inefficacia o dell’automatica caducazione del detto contratto;

nonché per la condanna

del comune intimato al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e della controinteressata.

Visto il ricorso incidentale da quest’ultima proposto.

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per la pubblica udienza del 21/11/2007 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, l’avv. P. Olla per la ricorrente, l’avv. L. Giua Marasi per l’amministrazione resistente e l’avv. M. Vignolo per la controinteressata.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il comune di Quartu Sant’Elena ha bandito un appalto-concorso per l’affidamento dei lavori di “progettazione e realizzazione della stazione di sollevamento finale in prossimità del depuratore di Is Arenas”.

Alla selezione hanno partecipato le imprese Grezzi Ugo s.p.a, Meyerinck Italia Engineering & Contractor s.r.l., M.I.S.A. Meccaniche Idroelettriche Service Arziago s.r.l., Di Vincenzo s.p.a. e Marcantonio s.p.a.

Esaminate le offerte la commissione aggiudicatrice ha escluso dalla gara tutte le concorrenti ad eccezione della Marcantonio a cui ha provvisoriamente aggiudicato i lavori.

Successivamente, con determinazione 31/12/2003 n° 2854/09, il Dirigente del Settore Urbanistica ha approvato i verbali della detta commissione ed ha definitivamente aggiudicato l’appalto alla Marcantonio.

Ritenendo, provvedimento di aggiudicazione e ulteriori atti del procedimento meglio indicati in epigrafe illegittimi, la M.I.S.A. li ha impugnati chiedendone l’annullamento col presente ricorso, col quale ha, anche, domandato la declaratoria della nullità, inefficacia o automatica caducazione del contratto eventualmente stipulato ed il risarcimento dei danni. 

Questi i motivi di gravame.

1) Il comune di Quartu Sant’Elena ha aggiudicato l’appalto per cui è causa alla Marcantonio dopo aver escluso dalla gara tutte le altre concorrenti.

Così facendo ha violato sia la normativa generale che regola la materia, sia la lex specialis della gara, sia i principi generali che reggono i procedimenti ad evidenza pubblica.

Risulta, infatti, in primo luogo violato l’art. 76, comma 2, del D.P.R. 21/12/1999 n°554, in base al quale “non si fa luogo ad appalto-concorso o a licitazione privata qualora il numero dei candidati qualificati sia inferiore a tre”. In tal caso la stazione appaltante è tenuta, ai sensi della medesima norma, a bandire una nuova gara mediante pubblico incanto.

Non è stata, poi, rispettata la prescrizione di cui all’art. 16, lett. b), del bando, il quale prevede che l’ente possa “procedere all’aggiudicazione anche in presenza di tre sole offerte valide, sempre che siano ritenute congrue e convenienti”.

 Nel caso di specie, l’amministrazione non ha potuto valutare la congruità e convenienza di almeno tre offerte dal momento che quattro delle cinque concorrenti sono state escluse nella fase preliminare. Da qui la dedotta illegittimità.

Lo stigmatizzato comportamento, viola anche il principio generale in base al quale nelle procedure di scelta del contraente privato dev’essere assicurata la massima partecipazione. 

L’art. 40 del capitolato speciale prestazionale dispone che la gara sia aggiudicata anche in presenza di una sola offerta valida. Ma tale prescrizione è viziata in quanto contrasta sia con la normativa generale di cui sopra, sia con la disposizione contenuta nel bando di gara, che, com’è noto, ha carattere preminente.

2) La M.I.S.A. è stata esclusa dalla gara in quanto gli elaborati prodotti risultavano “carenti sotto il profilo progettuale” e presentavano “documentazione giustificativa incompleta e … erronee impostazioni di carattere tecnico”.

Orbene, le riscontrate carenze non sussistono, in quanto “tutte le soluzioni proposte sono state accuratamente vagliate in rapporto alla situazione esistente e alle necessità specifiche dell’amministrazione committente e del territorio interessato dai lavori e sono perfettamente eseguibili”.

In ogni caso anche laddove i rilievi della commissione di gara fossero stati corretti, ciò non avrebbe potuto determinare l’esclusione dalla gara della ricorrente, in quanto l’offerta avrebbe dovuto essere, comunque, esaminata sotto il profilo tecnico ed economico.

Ed invero, nella procedura di appalto-concorso, l’offerta può essere esclusa solo in presenza di precise condizioni.

a) Innanzitutto, il potere di esclusione dev’essere espressamente previsto dal bando o dalla lettera d’invito. Ma nella specie questi ultimi nulla prevedevano. L’amministrazione ha, infatti dovuto fare riferimento al potere di cui all’art. 40 del capitolato speciale prestazionale. Sennonché tale atto non è preordinato alla disciplina delle operazioni di gara e non può trovare applicazione se contrasta, come nella specie, con la lex specialis della gara. 

b) In secondo luogo, anche laddove fosse stata applicabile la citata disposizione del capitolato, la commissione non avrebbe potuto escludere l’offerta della ricorrente nella fase in cui vi ha provveduto, ma avrebbe dovuto valutarla  nel merito, attribuendo i punteggi previsti dal bando.    

Infatti, come la giurisprudenza insegna, nell’appalto-concorso l’esclusione dell’offerta tecnica nella fase preliminare è consentita solo laddove i difetti riscontarti implichino una vera e propria inadeguatezza del progetto, ovvero allorché questi ultimi siano ritenuti non rispondenti alle esigenze dell’amministrazione. Condizioni, queste, che nella specie non ricorrono.

c) L’esercizio del potere di esclusione presuppone che nel bando siano stati prefissati i criteri obiettivi da  osservare in sede di esame preliminare; criteri nel caso concreto inesistenti.

La condotta tenuta dalla stazione appaltante ha leso l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione ed ha, inoltre, violato la par condicio tra concorrenti, posto che dal verbale della seduta in cui è stata valutata l’offerta dell’aggiudicataria, non emergono le ragioni paste a base della scelta compiuta dalla commissione di gara.

3) L’esclusione della M.I.S.A. è illegittima in quanto fondata su giudizi erronei.

Occorre, intanto, rilevare che il progetto preliminare posto a base di gara non è vincolante per i concorrenti, i quali possono proporre soluzioni alternative, con l’unico limite del rispetto dei punti tassativamente individuati dalla stazione appaltante.

Ebbene, come emerge dalla relazione tecnica che accompagna il progetto della ricorrente, quest’ultima ha rispettato tali prescrizioni minime.

In base all’art. 1 del capitolato l’impresa avrebbe dovuto provvedere all’esecuzione di tutte le indagini geognostiche e topografiche necessarie alla perfetta individuazione delle situazioni alle quali riferire il progetto. E tali indagini sono state effettuate dall’odierna istante.

Con riguardo alle osservazioni relative alle opere elettromeccaniche va evidenziato che, contrariamente a quanto asserito dalla commissione giudicatrice, la valvola di sfiato prevista è stata progettata per consentire un agevole avviamento dell’impianto. Tutto ciò emerge dai particolari costruttivi della valvola.

L’attività della ricorrente è prevalentemente indirizzata alla realizzazione di stazioni di sollevamento per grandi impianti di bonifica e quindi, contrariamente a quanto sostenuto dalla commissione di gara, laddove ha ritenuto la tecnica costruttiva “non usuale e non documentata”, l’impresa è perfettamente in grado di utilizzare le tecniche più collaudate ed efficaci per la conduzione di acque attraverso grandi tubazioni.

La proposta della M.I.S.A. avrebbe consentito all’amministrazione di risparmiare sul prezzo finale dell’opera e sulle spese di gestione della stessa. Avrebbe, inoltre, permesso di migliorarne la funzionalità e l’aspetto estetico. 

Nell’apposito verbale della commissione giudicatrice manca qualunque accenno a rilevanti elementi dell’offerta che, invece, avrebbero dovuto essere considerati al fine di appurare la rispondenza del progetto alle finalità perseguite dalla stazione appaltante.

Il suddetto organo collegiale ha ritenuto insufficiente lo studio geologico e le prove effettuate sul terreno, “trascurando del tutto che, in data 26/11/2003, la ricorrente aveva eseguito una prova penetrometrica S.C.P.T. … che aveva raggiunto la profondità di mt. 8,10, che corrisponde al rifiuto strumentale”.

In ordine alla valutazione della resistenza del terreno, nella relazione della M.I.S.A. si fa riferimento ai risultati di alcuni sondaggi geognostici eseguiti nel gennaio 2002 ed è stata richiamata la successione lito-stratigrafica in essi descritti.

In relazione alle prove di permeabilità, che a giudizio della commissione non sarebbero presenti nel progetto, dalla documentazione tecnica si evince che tutti gli impianti di well-point rispondo a criteri di assoluta adeguatezza, il progetto della ricorrente prevede, anzi, la presenza di “motopompe di soccorso”, pronte ad entrare in funzione in caso di mal funzionamento degli impianti principali.

Tutti gli impianti sono, inoltre, tenuti costantemente sotto controllo.

Diversamente da quanto asserito dalla commissione la tecnica costruttiva proposta è già stata utilizzata con successo in altre occasioni e non contempla grandi volumi di scavo. In ogni caso, è previsto che la terra rimossa sia temporaneamente allontanata e poi, a conclusione dei lavori,  ricollocata in situ. 

E’ stato curato l’impatto paesaggistico dell’opera ed è stato predisposto un dettagliato piano di sicurezza.

Dalle considerazioni svolte emerga come l’avversato provvedimento di esclusione sia viziato da travisamento dei fatti.

Del resto, l’art. 8 del capitolato prevede che entro 15 giorni dall’aggiudicazione l’impresa vincitrice debba sottoporre all’ente appaltante gli ulteriori elaborati tecnici che si rendessero necessari per la definizione di eventuali dettagli del progetto esecutivo. E’, pertanto, illogico che la commissione abbia ritenuto incompleta la documentazione allegata al progetto.

Con ricorso per motivi aggiunti la M.I.S.A. ha ulteriormente dedotto le seguenti censure.

1) L’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione in quanto tutta la documentazione da quest’ultima prodotta in gara, compresa l’offerta economica, è priva della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa.

2) A fronte di un analitico esame dell’offerta della ricorrente, la  commissione ha sbrigativamente motivato la decisione di “sottoporre a giudizio” il progetto della Marcantonio con un semplice richiamo alla relazione tecnica.

In ogni caso l’offerta della controinteressata è caratterizzata da errori ed incongruenze non rilevate dalla commissione.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la controinteressata, che, con separate memorie, si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

La Marcantonio ha, anche, proposto ricorso incidentale diretto a far valere cause di esclusione dalla gara della ricorrente principale, ulteriori rispetto a quelle individuate dalla commissione aggiudicatrice.  

Alla pubblica udienza del 21/11/2007 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Occorre partire dalla trattazione del ricorso principale proposto dalla M.I.S.A. Meccaniche Idroelettriche Service Arziago s.r.l., il quale può essere affrontato nel merito, prescindendo dalla questione di rito prospettata dall’amministrazione intimata, essendo il medesimo, comunque, infondato.

Assume priorità logica l’esame delle doglianze dirette a contestare l’avversata esclusione dalla gara.

Quelle contenute nel secondo motivo dell’atto introduttivo del giudizio sono infondate.

Giova premettere che, contrariamente a quanto la ricorrente principale sostiene, nessuna norma o principio esclude che anche il capitolato speciale, assieme al bando, alla lettera d’invito e, ove presente, al disciplinare di gara, possa concorrere a determinare la complessiva disciplina di una procedura ad evidenza pubblica, salva l’esigenza di coordinare tra loro i testi dei menzionati atti, laddove contengano disposizioni contrastanti.

Nel caso concreto, l’art. 40 del capitolato speciale prestazionale stabilisce, tra l’altro, espressamente, che la commissione giudicatrice, esaminata la documentazione occorrente per l’ammissione alla selezione, ed eventualmente esclusi i concorrenti privi dei requisiti di ordine generale, <<procederà successivamente all’apertura della busta “B – Elementi tecnici” effettuandone l’esame ed escludendo dalla gara quei concorrenti i cui elaborati risultino carenti sotto il profilo progettuale, sia per la incompleta documentazione giustificativa a tutti gli aspetti progettuali medesimi, sia per insufficienza degli elaborati che permettano di individuare in maniera univoca ed esaustiva le opere che s’intendono realizzare, sia, infine, per erronee impostazioni di carattere tecnico>>.     

La trascritta disposizione non contrasta, diversamente da quanto si afferma in ricorso, con le prescrizioni contenute negli articoli 13 e 14 del bando di gara, che si limitano, rispettivamente, ad indicare il criterio di aggiudicazione (quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e gli elementi di valutazione da considerare con i relativi fattori ponderali.

Le norme del bando, dunque, non precludono affatto alla commissione aggiudicatrice, di escludere dalla competizione il concorrente la cui offerta tecnica sia risultata carente sotto il profilo progettuale.

Deduce, la ricorrente principale che il citato art. 40 sarebbe, in ogni caso illegittimo, in quanto, né il bando, né il disciplinare di gara, indicano espressamente i criteri obiettivi da applicare in sede di esame preliminare del progetto.

La censura non appare convincente.

Nei procedimenti ad evidenza pubblica, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può disconoscersi alla stazione appaltante il potere generale di esaminare, in via preliminare, i progetti, al fine di escludere, subito, quelli tecnicamente non accettabili, in relazione ai quali sarebbe illogico imporre, comunque, la valutazione, con l’attribuzione dei relativi punteggi (cfr. Cons. Stato, V Sez., 3/3/2004 n°1040). E ai fini del legittimo esercizio di tale potere non è richiesta la previa fissazione di criteri da seguire nella valutazione, in quanto il giudizio non può che basarsi su riscontri di carattere obiettivo - fondati su quelle che sono le conoscenze tecnico-scientifiche della materia di volta in volta interessata – circa l’idoneità tecnica del progetto proposto.

Nella fattispecie la commissione aggiudicatrice ha escluso dalla gara la M.I.S.A., proprio facendo applicazione della norma contenuta nell’art. 40 del capitolo speciale prestazionale. Dopo aver, puntualmente e diffusamente, descritto le lacune riscontrate nel progetto della detta concorrente (si veda il verbale della 2° seduta non pubblica in data 13/12/2003), ha, infatti, riassuntivamente concluso che “gli elaborati risultano carenti sotto il profilo progettuale, presentano documentazione giustificativa incompleta e presentano erronee impostazioni di carattere tecnico”.

Inappropriato è, anche, il riferimento al principio che tende a garantire, nei procedimenti ad evidenza pubblica, la più ampia partecipazione.

E’ evidente, infatti, che il principio non può operare a favore dei concorrenti la cui offerta sia risultata tecnicamente inaccettabile.

Quanto alle censure di cui al terzo motivo di gravame, occorre innanzitutto rilevare che il fatto che il progetto preliminare predisposto dalla stazione appaltante non fosse vincolante per i concorrenti, potendo questi, ai sensi dell’art. 3 del capitolato speciale prestazionale, presentare, in sede esecutiva, soluzioni alternative è, ai fini della presente controversia, del tutto irrilevante.

Infatti, la commissione giudicatrice non ha imputato alla ricorrente principale di non aver rispettato il progetto preliminare, ma le ha contestato di aver presentato una proposta carente, sotto vari profili, dal punto di vista progettuale.

Per il resto, è sufficiente osservare che la commissione, ha motivato la ritenuta inidoneità tecnica del progetto della M.I.S.A. rilevando, tra l’altro, che “L’esame degli elaborati C – RELAZIONE CALCOLI IDRAULICI ED ELETTRICI – e della TAV 8 – ATTRAVERSAMENTO PENSILE – mette in evidenza che il calcolo della prevalenza idraulica delle pompe non è corretto in quanto il dislivello geodetico considera erroneamente la quota di consegna a -2,00 m s.l.m. e non tiene conto della presenza dello sfiato correttamente inserito nel ponte tubo, per cui il dimensionamento delle pompe risulta insufficiente”.

Tale rilievo, di per sé solo idoneo a sorreggere il provvedimento di esclusione, non è stato fatto oggetto di esplicita censura e ciò priva le ricorrente principale di interesse all’esame delle restanti doglianze prospettate col motivo in trattazione (sul pacifico principio che ai fini della validità di un atto amministrativo basato su più motivi autonomi è sufficiente che uno solo di essi si esente dai vizi dedotti, cfr., per tutte, T.A.R. Sardegna 26/1/2004 n°83, nonché, Cons. Stato VI°sez. 17/10/2000 n°5530 e IV Sez., 20/12/2002 n°7251, C. Si. 12/2/2004 n°31).

Il mancato accoglimento della domanda impugnatoria rivolta contro la propria esclusione dalla gara, consentirebbe alla M.I.S.A. di conservare l’interesse a contestare l’aggiudicazione in favore della controinteressata, soltanto ai fini della ripetizione della procedura concorsuale.

Tuttavia, nella fattispecie, tale interesse strumentale non può trovare soddisfazione, avendo la stazione appaltante - non contraddetta dalla ricorrente principale – dichiarato che i lavori sono ormai in fase di conclusione (si veda la nota del Dirigente del Settore Lavori Pubblici 6/11/2007 n°2445).

Il rigetto del ricorso principale esime il Collegio dall’esame di quello incidentale.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di  spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA SARDEGNA – SEZIONE I

Rigetta il ricorso principale in epigrafe e dichiara improcedibile quello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 21/11/2007 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Paolo Numerico                      Presidente

Silvio Ignazio Silvestri   Consigliere

Alessandro Maggio                  Consigliere – estensore.

Depositata in segreteria oggi: 10/12/2007

Il Segretario Generale

(Dott.ssa Adriana Zuddas)