REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello.

n. 801/2007e n.802/2007, proposti dalla C.V.E. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gabriele Pafundi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Roma, viale Giulio Cesare n. 14;

n. 979/2007 e n.2905/2007, proposti dalla soc. Mont Blanc Energie srl, in persona del presidente del consiglio d’ Amministrazione, rappresentata e difesa dall’ avv. Giuseppe Caia, dall’ avv. Nicola Aicardi e dall’avv. Luca Iannotta e presso lo studio di quest’ ultimo elettivamente domiciliata in Roma, via Cola di Rienzo n. 111;

quanto ai ricorsi n.801/2007 e n. 2905/2007, la soc. EDISON, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’ avv. Diego Vaiano e dall’ avv. Fabio Todarello e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Marzio n.3;

quanto ai ricorsi 802/2007 e n. 979/2007, la SOSTENER Società Aostienne d’Energie di Alessandro Falconi & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro- tempore, rappresentata e difesa dall’avv.to Michele Conte ed elettivamente domiciliata in Roma, via E.Q. Visconti n.99;

del Comune di Courmayeur (AO), in persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi;

quanto ai ricorsi n .801/2007 e n. 802/2007, della Mont Blanc Energie s.r.l., come sopra rappresentata e difesa;

quanto ai ricorso n. 802/2007 e n. 979/2007, la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. Falconi & C. s.a.s., come sopra rappresentata e difesa;

quanto ai ricorsi 801/2007 e n. 2905/2007, la Edison s.p.a., come sopra rappresentata e difesa;

quanto ai ricorsi n. 979/2007e n. 2905/2007, della C.V.E. s.r.l., come sopra rappresentata e difesa;

quanto ai ricorsi n. 979/2007 e 2905/2007, della Regione Autonoma della Valle D’Aosta, non costituitasi;

quanto al ricorso n. 979/2007, della Elettrovalle s.r.l. e del Comune di Pre-sinat-Didier, non costituitisi;

quanto ai ricorsi n. 801/2007 e n. 2905/2007, della sentenza 21 novembre 2006 n. 149, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’ Aosta;

quanto ai ricorsi n. 802/2007 e 979/2007, della sentenza 21 novembre 2006 n. 150, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D’ Aosta;

Visto i ricorsi con i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio della SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. Falconi & C. s.a.s. e della soc. EDISON spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatori, alla pubblica udienza del 3 luglio 2007, il Cons. Caro Lucrezio Monticelli (quanto ai ricorsi nn. 801, 802 e 979 del 2007 e il Cons. Giancarlo Giambartolomei ( quanto al ricorso n. 2905/2007);

Uditi, altresì, gli avv.ti Pafundi, Vaiano, Conte, Aicardi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

1. Nella seconda metà degli anni ’80 una serie di imprese (tra cui la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. Falconi & C. s.a.s. e la Società Idroelettrica Valdostana ) e il Comune di Courmayeur hanno richiesto alla Regione Valle d’Aosta il rilascio delle subconcessioni di derivazione delle acque della Dora di Ferret e della Dora di Veny al fine di realizzare nuovi impianti idroelettrici nel predetto comune.

La Società Idroelettrica Valdostana , la S.r.l. Elettrovalle, la S.a.s. Icea e l’Energelec Societé Anonyme, in vista della costituzione di un Consorzio di autoproduzione finalizzato alla costruzione e gestione di centrali idroelettriche, predisponevano quindi - quali “soggetto promotore” - una bozza di convenzione da sottoporre al Comune di Courmayeur per lo studio di inquadramento ambientale e territoriale, per la progettazione preliminare e la stesura di un piano economico e finanziario per il miglior sfruttamento delle risorse idriche disponibili.

Tale gruppo di imprese – qualificato “soggetto promotore” – in data 20 maggio 1995 stipulava una convenzione con il Comune medesimo, il cui schema è stato approvato con deliberazione consiliare 27 marzo 1995, n. 28: tra le parti si conveniva che il “soggetto promotore” si sarebbe impegnato, tra l’altro, a far ritirare le domande di subconcessione già presentate, al fine di assicurarne il rilascio al Comune di Courmayeur; si conveniva inoltre che al “soggetto promotore” sarebbe stato riconosciuto il diritto di prelazione nella selezione dell’impresa da assumere quale partner nel costituendo soggetto deputato allo sfruttamento delle sub-concessioni di derivazione delle acque.

Il 13 luglio 1995, con atto a ministero notaio F. Saia rep. n. 4927 è stato costituito ai sensi dell’articolo 2602 c.c. il Consorzio Valdostano Energetico – C.V.E. (trasformato senza soluzione di continuità in C.V.E. s.r.l. con deliberazione dell’assemblea generale consortile 5 dicembre 2005) avente quale oggetto precipuo “l’apprestamento di un’organizzazione comune e unitaria per il coordinamento e la disciplina delle società consorziate ai fini dell’espletamento degli obblighi connessi all’assunzione della figura di soggetto promotore in relazione alla convenzione di riferimento stipulata il 20 marzo 1995 con il Comune di Courmayeur”.

In esecuzione della predetta convenzione, in data 20 novembre 1995, il Comune di Courmayeur, con separate istanze, richiedeva la subconcessione di derivazione d’acqua dalla Dora Veny e dalla Dora Ferret per la produzione di energia elettrica in un'unica centrale gemellata.

In data 20 dicembre 1996 sul progetto di realizzazione di centrale idroelettrica è stata espressa una positiva valutazione di impatto ambientale, la cui efficacia è stata successivamente prorogata fino al 23 dicembre 2005;

In data 23 settembre 2005 il Comune - ottenuta la subconcessione di derivazione delle acque della Dora Ferret e della Dora Veny (con decreto in data 6 settembre 2005) – ha chiesto una seconda proroga di efficacia della VIA che veniva negata dalla Regione con atto in data 7 ottobre 2005.

Con deliberazione consiliare 13 dicembre 2005 n. 81 il Comune di Courmayeur approvava un preliminare di accordo societario fra il Comune e la S.r.l. C.V.E. per la costituzione di una società a responsabilità limitata avente per oggetto la produzione di energia elettrica nella centrale gemellata di Veny e Ferret, giustificando il ricorso alla trattativa diretta con l’esistenza delle seguenti condizioni contingenti di necessità e urgenza specificate nell’atto deliberativo : a) l’approssimarsi del termine di scadenza (23.12.2005) della VIA rilasciata dalla Regione il 23.12.1996; b) il diniego da parte della Regione di proroga della VIA di cui al provvedimento 7.3.2005; c) la quasi certa improbabilità di ottenere una nuova VIA con il medesimo progetto oggetto della subconcessione in ragione delle disposizioni contenute nel Piano regionale delle acque in fase di approvazione; d) il conseguente rischio di decadenza della subconcessione.

Quindi, in applicazione di tale accordo societario, con la deliberazione 13 dicembre 2005 n. 82 il comune ha approvato lo statuto della società a r.l. Mont Blanc Energie.

1.1 La Edison spa, specializzata, tra l’ altro nella produzione di energia idroelettrica, con ricorso n.14 del 2006, ha adto il Tar Valle D’Aosta per ottenere l’ annullamento della deliberazione ( di cui dichiarava di ignorare gli estremi ) con la quale il Consiglio Comunale di Courmayeur aveva scelto un partner privato per la costituzione di una società mista per lo sfruttamento, ad uso idroelettrico, della subconcessione di derivazione d’ acqua dalla Dora di Veny e dalla Dora di Ferret rilasciata dalla regione Valle d’ Aosta con delibera della giunta 7 marzo 2005 n. 630.

Prima di incardinare il giudizio in primo grado la soc. Edison spa aveva manifestato al Comune di Courmayeur il suo interesse allo sfruttamento, ad uso idroelettrico, di detta sub concessione ed a partecipare alla eventuale gara ad evidenza pubblica per l’ individuazione di detto partner privato.

A seguito d’ istanza d’ accesso, acquisita in data 17 febbraio 2006 la necessaria documentazione, la soc.Edison con motivi aggiunti ha impugnato:

-la delibera 13 dicembre 2005 n. 81 d’approvazione dello schema di accordo preliminare tra il comune di Courmayeur e la C.v.e. srl per la costituzione della società mista Mont Blanc. Energie srl;

-la delibera 13 dicembre 2005 n.82 d’ approvazione dello statuto della società mista;

-la convenzione stipulata il 20 maggio 1995 tra il Comune e la C.v.e. srl,, unitamente alla relativa deliberazione d’ approvazione 27 marzo 1995 n.28.

Il Comune di Courmayeur si è costituito in giudizio, contestando la fondatezza delle censure dedotte dalla ricorrente.

Si sono costituite in giudizio altresì le controinteressate Mont Blanc Energie S.r.l. e C.v.e. S.r.l., entrambe sostenendo l’inammissibilità ( per mancata notifica nei termini del ricorso introduttivo ad almeno uno dei controinteressati e per tardiva impugnazione degli atti risalenti al 1995) e l’infondatezza del ricorso.

1.2. Con ricorso n.18 proposto sempre dinanzi al Tar Valle D’aosta la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. Falconi & C. s.a.s. ha anch’essa impugnato le suindicate deliberazioni comunali contestando la costituzione di un soggetto giuridico terzo - la S.r.l. Mont Blanc Energie - per l’affidamento diretto della attività di sfruttamento di sicura rilevanza economica (primo motivo); le modalità di selezione del socio privato di minoranza della costituenda società (secondo e terzo motivo); la convenzione 20.5.1995 in uno con la deliberazione del consiglio comunale di Courmayeur 27 marzo 1995 n. 28, di approvazione della convenzione (quarto motivo).

Il Comune di Courmayeur si è costituito in giudizio contestando le censure svolte dalla ricorrente e sostenendo che nella fattispecie sussistevano valide ragioni che giustificavano il ricorso alla trattativa privata.

Si sono costituiti in giudizio altresì la S.r.l. CVE e la Mont Blanc Energie S.r.l., sostenendo che non sussiste alcun obbligo dell’ente locale di osservare le norme pubblicistiche allorquando l’ente locale agisce in un contesto totalmente liberalizzato e concorrenziale quale è quello energetico.

La S.r.l. CVE ha anche eccepito la irricevibilità del ricorso per tardiva impugnazione della convenzione stipulata nel 1995 che sarebbe il presupposto logico e giuridico della decisione di cooptarla nella società Mont Blanc di nuova istituzione, senza il previo esperimento di procedura di evidenza pubblica.

2. Il Tar Valle D’aosta, con sentenze n, 149/2006 ( relativa al ric. n.14) e n.150/2006 ( concernete il ric. n.18 ), ha disatteso tutte la eccezioni preliminari proposte dai resistenti ed ha accolto i ricorsi ritenendo che nella fattispecie il Comune di Courmayer avrebbe dovuto seguire le procedure di evidenza pubblica per la scelta del socio privato.

3. Tali sentenze sono state appellate dalla C.V.E. s.r.l. (ricorsi in appello n.801/2007 avverso sentenza n.149/2006 e n. 802/2007 avverso sentenza n.150/2006) e dalla Mot Blanc Energie s.r.l. (ricorsi in appello n. 979/2007 avverso sentenza n. 159/2006 e n.2905/2007 avverso sentenza n. 149/2006), le quali hanno riproposto le eccezioni preliminari disattese in primo grado e hanno ribadito le loro tesi circa la la piena legittimità dell’operato dell’amministrazione.

Si sono costituite per resistere agli appelli la Edison s.p.a. e la SOSTENER Società Aostienne D’Energie di A. Falconi & C. s.a.s.

Tutte le parti hanno depositato ampi ed articolati scritti difensivi.

All’udienza del 3 luglio 2007 gli appelli sono passati in decisione.

Per la redazione della sentenza relativa a tutti gli appelli è stato designato il Cons. Caro Lucrezio Monticelli.

4. I ricorsi in appello indicati in epigrafe vanno riuniti per evidenti ragioni di connessione , essendo stati proposti avverso due sentenze ( n.149 e n.150 del 2006) del Tar Valle D’Aosta, aventi entrambe ad oggetto principale le deliberazione n.81 e n.82 in data 13 dicembre 2005, con le quali il Consiglio Comunale di Courmayeur aveva scelto un partner privato per la costituzione di una società mista per lo sfruttamento, ad uso idroelettrico, della subconcessione di derivazione d’ acqua dalla Dora di Veny e dalla Dora di Ferret rilasciata al predetto comune dalla regione Valle d’ Aosta con delibera della giunta 7 marzo 2005 n. 630.

4.1. La questione principale posta con gli appelli in esame, la cui soluzione è fondamentale ai fini dell’esame delle eccezioni preliminare e dei motivi di gravame, consiste nello stabilire se un’amministrazione pubblica sia tenuta a seguire le procedure di evidenza pubblica ogniqualvolta debba scegliere un socio privato per la costituzione di una società mista, indipendentemente dal tipo di attività che tale società debba espletare ( servizi pubblici locali, attività di produzione di beni o servizi nel pubblico mercato, ecc.).

Il Collegio ritiene che al quesito debba darsi risposta positiva.

Il principio fondamentale dell’attività contrattuale della pubblica amministrazione è contenuto nell’art. 3 del R.D. 18..11.1923 n. 2440.

Detto principio è stato dettato con specifico riferimento alle amministrazioni statali, ma ha ispirato anche le discipline delle altre amministrazioni pubbliche, ivi compresa quella degli enti territoriali ( vedasi l’art.192 del DLgs 18.8.2000 n. 267).

Orbene, l’art.3 del R.D. n.2440/1923 prevede che:

“I contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata.

I contratti dai quali derivi una spesa per lo Stato debbono essere preceduti da gare mediante pubblico incanto o licitazione privata, a giudizio discrezionale dell'amministrazione.”

Il principio è pertanto chiaro : ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un’entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara, salvo che non ricorrano le ipotesi eccezionali in cui si possa far ricorso alla trattativa privata.

Tra i contratti in questione non può negarsi che rientrano anche quelli di società, perché dagli stessi derivano spese (conferimenti ) ed entrate ( eventuali utili).

È nota che la ratio del predetto principio è quella di assicurare la par condicio tra tutti i potenziali interessati a contrattare con l’amministrazione e di consentire all’amministrazione stessa, mediante l’acquisizione di un pluralità di offerte, di contrattare alle condizioni più vantaggiose.

D’altra parte l’aspetto della par condicio, in altre parole la concorrenza tra tutte le imprese del settore, è ormai valorizzato al massimo grado della normativa comunitaria, alla stregua della quale la scelta del contraente incontra in ogni caso i limiti indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione, la parità di trattamento, la trasparenza, imponendosi così una scelta ispirata a criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza tra i soggetti interessati.

Le società appellanti ritengono che il principio in questione valga soltanto allorquando si tratti di svolgere attività nel campo della attribuzioni istituzionali della amministrazione, e non allorchè, come avverrebbe nel caso di specie, l’amministrazione intenda intraprendere con un privato una libera attività di impresa in forma societaria.

Si sostiene che ciò sarebbe confermato dal regolamento di esecuzione del R.D.n. 2440/1923, approvato con R.D: 23.5.1924 n. 827, che all’art. 37 ripete il principio di cui all’art 3 del R.D. n.2440/1923, ma al precedente art.36 prevede che : “ Si provvede con contratti a tutte le forniture, trasporti, acquisti, alienazioni, affitti o lavori riguardanti, le varie amministrazioni e i vari servizi dello Stato”.

Il principio in questione si riferirebbe dunque solo a questi ultimi contratti che sarebbero quelli usualmente denominati “appalti” o “contratti pubblici” secondo la definizione dell’art 3, terzo comma del D.Lgs 12 aprile 2006 n.163.

La tesi non può essere condivisa.

Infatti l’art.36 del R.D. n.827/1924 non riguarda solo gli appalti pubblici, ma anche altri contratti quali le compravendite e gli affitti e costituisce una mera esemplificazioni di ipotesi nelle quali l’amministrazione non si presenta nella sua veste autoritativa per acquisire utilità da parte dei privati.

Non esistono invece elementi che possano far pensare che detto articolo abbia inteso restringere la portata dell’art.3 del R.D. n 2440/1923, anche perché una disposizione contenuta in un regolamento di esecuzione non può certo porsi in contrasto con una norma di rango legislativo (e se ciò facesse dovrebbe essere disapplicata dal giudice amministrativo).

Quanto al D.L.gs n.163/2006 ”Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/C e 2004/18/CE.” , va rilevato che lo stesso come precisa il suo articolo 1 si riferisce esclusivamente ai contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.

Si tratta dunque della disciplina di taluni particolari contratti dell’amministrazione, senza alcuna intenzione di far venir meno per gli altri contratti il principio di cui all’art. 3 del D.L. n.2440/1923, tanto che quest’ultima norma non è ricompressa tra quelle abrogate dall’art 256 del medesimo codice.

D’altra parte la sopra evidenziata ratio del principio è valida per qualsiasi attività dell’amministrazione, che deve in ogni caso agire per il miglior impiego delle risorse a sua disposizione e far sì che, allorquando si presenti mediante l’impiego di tali risorse pubbliche per i privati una possibilità di guadagno, tutti siano messi in grado di beneficiarne a parità di condizioni.

Né può invocarsi in contrario l’art. 1,comma 1bis della legge 7.8.1990 n.241 (comma aggiunto dall'art. 1, L. 11 febbraio 2005, n. 15.), il quale dispone che “La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”.

Il procedimento di scelta del contraente previsto dall’art.3 del R.D. n. 2440/1923 costituisce infatti manifestazione di poteri autoritativi.

Nella fattispecie il Comune di Courmayer non si poteva quindi sottrarre al rispetto delle procedure di evidenza pubblica allorquando ha deciso di costituire, conferendo a tal scopo un notevole valore patrimoniale in suo possesso (sub- concessione di derivazione d’acqua di cui era titolare) , una società con un socio privato al fine di procacciarsi un’entrata( eventuali profitti).

Del resto lo stesso Comune di Courmayer di ciò era convinto, essendosi nella precedente narrativa in fatto rilevato che, già allorquando si era prospettata nel comune l’idea di associarsi con un privato per l’attività in questione, era stata prevista solo un’opzione per il privato stesso all’esito di una procedura di evidenza pubblica e che si era poi proceduto ad una trattativa privata sul presupposto che nella fattispecie vi fossero le condizioni previste dalla legge per derogare all’obbligo di effettuare una gara.

4.2 Ciò posto deve ora procedersi all’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle società appellanti.

Con una prima eccezione si sostiene che il ricorso di primo grado della Edison s.p.a. sarebbe stato notificato alle società controinteressate (e attuali appelanti), insieme alla notifica dei motivi aggiunti, quando il termine di impugnazione si sarebbe dovuto ormai considerare scaduto, dal momento che erano passati più di sessanta giorni dalla pubblicazione nell’albo pretorio delle impugnate deliberazioni consiliari. (nelle quali peraltro la società ricorrente non era contemplata, con conseguente inesistenza di un obbligo, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, di una notifica individuale ).

Va al riguardo rilevato che, come giustamente osservato dal Tar, nella fattispecie non può ritenersi applicabile il principio dell’onere da parte di un soggetto non direttamente contemplato da un provvedimento di impugnare il provvedimento stesso entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione.

Infatti la doglianza proposta in questa sede è proprio quella di non aver seguito le procedure di evidenza pubblica, e quindi di non aver predisposto un bando e di non aver dato allo stesso un’adeguata pubblicità, sicchè sarebbe contraddittorio, da una parte, riconoscere che doveva essere tale procedura, e dall’altra, inibire l’impugnativa sulla base dell’adozione di un atto elusivo dell’obbligo in questione.

Il ricorso di primo grado della Edison s.p.a. deve dunque considerarsi tempestivo per essere stato proposto entro il termine di decadenza decorrente dall’avvenuta piena conoscenza degli atti a seguito di richiesta di accesso.

Altrettanto infondata è l’eccezione con cui si sostiene che i ricorsi di primo grado dovrebbe ritenersi inammissibili per la mancata tempestiva impugnazione di atti risalenti al 1995, rispetto ai quali i provvedimenti impugnati sarebbero meramente esecutivi.

Come già precisato nella narrativa in fatto il 20 maggio 1995 è stata sottoscritta una convenzione sottoscritta tra il Comune di Courmayeur e le imprese che avrebbero successivamente dato vita al consorzio C.v.e. (poi trasformato nella società C.v.e. S.r.l.), convenzione poi approvata con deliberazione consiliare n. 28 del 27 marzo 1995 .

Si assume che con tali atti sarebbe stato riconosciuto il diritto dei soggetti in seguito confluiti nella società C.v.e. S.r.l. ad essere preferiti quali partners del costituendo soggetto deputato allo sfruttamento della subconcessione di derivazione.

Va tuttavia in primo luogo evidenziato che, a parte il fatto che i predetti atti riguardano e un costituendo consorzio per l’autoproduzione di energia e non la costituzione di una società per la produzione di energia elettrica da vendere sul mercato, nella convenzione si faceva riferimento solo ad una prelazione nell’ambito di una selezione per la scelta del partner, sicchè non vi era alcuna preclusione ad una procedura ad evidenza pubblica.

In ogni caso va rilevato che, sia la convenzione sia la deliberazione n. 28/1995, sono stati impugnati quali atti presupposti in termini rispetto alla data in cui risulta che i soggetti interessati abbiano avuto piena conoscenza degli stessi.

4.3. Le censure di merito dedotte negli appelli sono tutte da disattendere.

Ed invero, una volta chiarito che per la scelta di un socio di una società mista costituita per l’esercizio di un’attività economica l’amministrazione deve in ogni caso seguire la procedura di evidenza pubblica, è superfluo esaminare le articolate argomentazioni svolte dalle appellanti al fine di dimostrare che nella fattispecie non si fosse in presenza di servizi pubblici locali e di appalti di lavori o di un’attività riservata al comune, sul presupposto che solo in tali ipotesi sarebbe stata necessaria la suddetta procedura.

D’altra parte nella fattispecie non sussistevano i presupposti per derogare alla procedura in questione.

Il Comune di Courtmayer aveva giustificato il ricorso alla trattativa diretta con l’esistenza delle seguenti condizioni contingenti di necessità e urgenza specificate nella deliberazione consiliare n. 81 del 13.12.2006 : a) l’approssimarsi del termine di scadenza (23.12.2005) della VIA rilasciata dalla Regione il 23.12.1996; b) il diniego da parte della Regione di proroga della VIA di cui al provvedimento 7.3.2005; c) la quasi certa improbabilità di ottenere una nuova VIA con il medesimo progetto oggetto della subconcessione in ragione delle disposizioni contenute nel Piano regionale delle acque in fase di approvazione; d) il conseguente rischio di decadenza della subconcessione ; e) l’elevato rischio dell’apertura di un contenzioso legale con la CVE s.r.l.

Ed invero, la scadenza della VIA ( entro pochi giorni ed evitabile, secondo la Regione, solo con la realizzazione della centrale idroelettrica) la manifestata volontà di non prorogare la stessa e la difficoltà di ottenerne una nuova non potevano certo essere superati dalla scelta di un partner privato con trattativa privata.

Né può valere in contrario la circostanza che successivamente la Regione, con deliberazione della Giunta 21.12.2006 n.4592, ha ritenuto di prorogare la VIA in contrasto con la precedente decisione, perché una tale circostanza non è stata prospettata in precedenza e comunque nulla esclude che la proroga potesse essere accordata anche in favore di una società con diverso socio.

Quanto al rischio di contenzioso con la CVE s.p.a., è sufficiente rilevare che una tale evenienza non è in alcun modo presa in considerazione dalla normativa in materia ai fini della deroga alle procedure di evidenza pubblica.

In sede di appello è stata altresì affermato che la CVE s.r.l. sarebbe un partner infungibile, in quanto autore del progetto che si intendeva realizzare e pertanto titolare sullo stesso di un diritto di privativa .

Va al riguardo in primo luogo rilevato che una siffatta ragione di deroga all’evidenza pubblica non è indicata nella citata deliberazione consiliare e non può dunque ammettersi ora l’integrazione della motivazione della determinazione del comune.

In ogni caso la trattativa privata sarebbe stata giustificata solo qualora si fosse dimostrato che la CVE s.p.a. fosse stato l’unico soggetto in grado di redigere un progetto del genere.

Né può ammettersi che un’amministrazione commissioni la progettazione ad un soggetto al fine di eludere poi le norme sull’evidenza pubblica all’atto della realizzazione del progetto.

Se la CVE ritiene di vantare un diritto di proprietà intellettuale sul progetto potrà far eventualmente far valere le sue ragioni nei confronti del Comune, qualora ritenga che quest’ultimo abbia in qualche modo violato tale suo diritto.

4.4 Gli appelli vanno dunque respinti.

Sussistono ragioni, in considerazione della complessità della controversia , per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del grado di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge, previa loro riunione, gli appelli indicati in epigrafe.

Compensa integralmente tra le parti le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 luglio 2007, con l’intervento dei Magistrati:

- Aldo Fera - Presidente ff.

- Marco Lipari - Consigliere

- Caro Lucrezio Monticelli - Consigliere, Est.

- Marzio Branca - Consigliere

- Giancarlo Giambartolomei -Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Caro Lucrezio Monticelli f.to Aldo Fera

IL SEGRETARIO

f.to Cinzia Giglio

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 04/03/08