REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio

Sede di Roma, Sez. I^

composto dai signori magistrati:

Pasquale de Lise Presidente

Leonardo Spagnoletti Componente

Silvia Martino Componente rel.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. n. 6970/2007 proposto da Consorzio Parsifal, Consorzio di cooperative sociali a r.l. – Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Brugnoletti ed elettivamente domiciliato in Roma, presso lo studio del difensore, alla via Antonio Bertoloni n. 26/B;

- Ministero degli Affari Esteri, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

- Opera Nazionale Montessori, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ennio Mazzocco e Maria Grazia Picciano, presso il cui studio, in Roma, via Ugo Bassi n. 3, è elettivamente domiciliata;

- del provvedimento con cui il Consorzio Parsifal è stato escluso dalla gara per l’affidamento della gestione del servizio di asilo nido presso il Ministero degli Affari Esteri, comunicato con lettera del 10 luglio 2007;

- del decreto del Direttore Generale per il Personale del Ministero degli Affari Esteri del 18 luglio 2007, con cui è stata aggiudicata la gara all’Opera nazionale Montessori;

- del provvedimento, allo stato sconosciuto, con cui il Ministero degli Affari Esteri ha accettato le pre – giustificazioni alla propria offerta da parte dell’Opera Nazionale Montessori;

- ogni atto annesso, presupposto, preordinato, connesso e conseguenziale a quelli impugnati;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della controinteressata;

Visto il ricorso incidentale dell’Opera Nazionale Montessori;

Visti i motivi aggiunti al ricorso principale;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23.1.2008 la d.ssa Silvia Martino;

Uditi altresì gli avv.ti di cui al verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

1. Il presente gravame concerne la gara d’appalto indetta in data 20 aprile 2007 dal Ministero degli Affari Esteri, con procedura ristretta accelerata, per l’affidamento del servizio triennale (settembre 2007 – luglio 2010) del servizio di asilo nido preso la sede centrale.

Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione sino a punti 80 al progetto tecnico e sino a punti 20 al prezzo.

In particolare, la lettera d’invito prescriveva che i concorrenti dovessero formulare "il prezzo unitario al netto dell’IVA per ogni bambino inclusivo del servizio mensa, dell’assistenza sanitaria e della fornitura di materiale igienico e di quant’altro previsto nel capitolato".

Alla gara partecipavano sei concorrenti.

Il Consorzio ricorrente ha conseguito il maggior punteggio, pari a 69,50 per l’offerta tecnica e 18, 86 per l’offerta economica, per un totale di punti 88, 36.

Al secondo posto si è classificata l’Opera nazionale Montessori con punti 86,50.

Entrambe le offerte si collocano al di sotto della soglia di anomalia prevista dall’art. 86 del d.lgs. n. 163/2006.

La Commissione ha pertanto proceduto ad esaminare le giustificazioni presentate a corredo dell’offerta dal Consorzio Parsifal e, successivamente, a richiedere ulteriori chiarimenti circa gli elementi costitutivi dell’offerta.

Il Consorzio ha indicato un costo di € 654.565,00 per il personale da assumere ed un costo di euro 33.000 per il pediatra, a fronte dell’importo di € 709.520,00 indicato nelle c.d. pre – giustifiche.

Ha poi evidenziato un costo per le derrate pari ad € 50.000,00, a fronte dell’importo di € 28.500,00 inizialmente previsto.

Dopo aver proceduto ad una ulteriore verifica dell’offerta in contraddittorio con i rappresentanti del Consorzio, l’amministrazione ha escluso la relativa offerta dalla gara per anomalia.

In particolare, ha ritenuto che la rimodulazione degli importi di alcune voci di costo implichi una potenziale alterazione dell’offerta qualitativa nel suo complesso. Ha inoltre rilevato l’esiguità del margine di utile unitamente alla circostanza che l’importo indicato per l’acquisto delle derrate si traduce in un valor pro – capite giornaliero di soli € 1,50.

Esclusa l’offerta del Consorzio Parsifal, il Ministero ha infine provveduto a richiedere le giustificazioni all’Opera Nazionale Montessori e, ritenendole congrue, ha aggiudicato la gara a quest’ultima.

Avverso siffatte determinazioni, il Consorzio Parsifal deduce:

1) Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per manifesta illogicità, ingiustizia, irrazionalità, sviamento, errore nel presupposto, travisamento e contraddittorietà della motivazione. Difetto di motivazione. Violazione della par condicio competitorum.

La ricorrente si è limitata a ricalibrare la propria struttura dei costi, apportando cambiamenti che ritiene assolutamente minimi.

Tale operazione non comporta una alterazione ovvero una modifica dell’offerta. Richiama, al riguardo, la giurisprudenza secondo la quale è possibile rimodulare gli elementi economici dell’offerta con il solo limite di non alterare il quantum iniziale dell’offerta medesima, considerata nella sua globalità.

La stazione appaltante, inoltre, si è limitata ad esaminare due delle nove voci di costo senza verificarne la complessiva attendibilità.

Non ha considerato, ad esempio, che alcune voci di costo, come le spese generali, quelle per il pediatra e lo stesso costo del personale, sono state sovrastimate al fine di fronteggiare eventuali rincari.

Con i motivi aggiunti, ha poi evidenziato che la controinteressata ha indicato un costo per le derrate assai inferiore rispetto all’offerta ritenuta anomala e che la stessa non ha comunque previsto voci per eventuali rincari e rinnovi contrattuali.

Si sono costituite, per resistere, l’amministrazione intimata e la controinteressata, depositando documenti e memorie.

Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, deducendo che l’offerta di Parsifal avrebbe dovuto comunque essere esclusa in quanto:

1) le giustificazioni non risultano sottoscritte anche da Città Nuova – Società cooperativa sociale a r.l. e Finisterrae – Cooperativa Sociale Onlus, le quali, a suo dire, hanno partecipato in raggruppamento (costituendo) con il Consorzio;

2) all’offerta, tecnica ed economica, non risulta allegata copia dei documenti di riconoscimento dei rispettivi rappresentanti legali;

3) non sarebbe stata prodotta tutta la documentazione richiesta dalla lettera di invito.

Ritiene altresì erroneo il punteggio conseguito da Parsifal in sede di gara relativamente alla voce "Ore supplementari di assistenza pediatrica".

La ricorrente e la controinteressata hanno depositato ulteriori memorie, in vista della pubblica udienza di discussione del 23.1.2008, alla quale il ricorso è stato infine assunto in decisione.

1. E’ impugnata, in via principale, l’esclusione del Consorzio Parsifal - Consorzio di cooperative sociali - dalla gara per l’affidamento della gestione del servizio di asilo nido presso la sede centrale del Ministero degli Affari Esteri.

2. Il ricorso principale è infondato.

2.1. Il cuore delle censure mosse dal Consorzio Parsifal concerne la possibilità di rimodulare, in sede di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, gli elementi economici dell'offerta stessa, fermo restandone il quantum iniziale.

2.2. Il Collegio ricorda che la ratio del contraddittorio con la p.a in sede di giustificazione dell’anomalia dell’offerta è di consentire all’aggiudicatario di fornire chiarimenti sulle ragioni che consentono all’impresa di operare a condizioni particolarmente favorevoli, garantendo allo stesso tempo la corretta e puntuale esecuzione dell'appalto.

In tale contesto, il contraddittorio tra l’amministrazione e l’offerente, la cui offerta è sospetta di anomalia, rappresenta un momento imprescindibile ai fini del rispetto dei principi comunitari che regolano la materia (TAR Lazio, sez. III, 16 novembre 2005, n. 11314; Cons. St., sez. VI, 8 marzo 2004 n. 1072).

Ai sensi dell’art. 87, comma, 2, del d.lgs. n. 163/2006, le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo, "l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio", "le soluzioni tecniche adottate", "le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi", "l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti", etc..

Nella fattispecie, però, non vi è stata la presentazione di nuovi documenti o elementi giustificativi bensì la sensibile modifica di due rilevanti voci di costo (quelle relative al personale e alle derrate alimentari).

In linea generale, reputa il Collegio che, ove venga data la possibilità di giustificare l’anomalia mediante la correzione delle voci di costo oggetto di contraddittorio, conferendo ad esse valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, ne risulterebbe di fatto "vanificata la procedura concorsuale stessa, che è basata sulla perfetta parità tra tutti i partecipanti" (sentenza n. 11314/2005 cit.).

Inoltre, la maggior parte delle pronunce (ivi comprese quelle allegate da parte ricorrente) favorevoli alla rimodulazione di singole voci di costo (ad es. Cons. St., sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3657), fanno esplicito riferimento ad una necessità di "aggiornamento degli elementi originari al fine di sincronizzarne la valutazione con il momento dell’analisi delle giustificazioni definitive". Ciò al fine di tenere in debito conto tutte le sopravvenute modifiche delle circostanze di fatto che hanno comportato una maggiore onerosità dei costi offerti (Cons. St., V, 5 ottobre 2005, n. 5315).

Tali pronunce riguardano poi, in genere, appalti di lavori aggiudicati al criterio del prezzo più basso, laddove, nella fattispecie, si verte in ordine ad un appalto di servizi aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In tale ipotesi, a parere del Collegio, la struttura dei costi dell’offerta economica deve essere verificata con particolare attenzione dalle imprese, in quanto costituisce un parametro di immediato riscontro della qualità dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito.

La possibilità di rimodulare liberamente i costi in sede di giustificazioni potrebbe infatti indurre i partecipanti alla gara a presentare offerte a basso costo per poi successivamente effettuare le correzioni necessarie per evitare l’anomalia.

Nel caso in esame, la modifica di due rilevanti voci di costo non solo non è stata in alcun modo spiegata dal Consorzio Parsifal, ma la stessa non può neanche trovare una valida giustificazione nella necessità di effettuare aggiornamenti dovuti, ad esempio, a variazioni delle condizioni di mercato delle derrate alimentari o del costo della manodopera.

Tra la presentazione delle offerte e l’aggiudicazione è infatti decorso un tempo brevissimo di talché la pretesa "ricalibratura" delle voci di costo appare piuttosto dovuta ad una approssimativa elaborazione dell’offerta medesima.

2.3. L’amministrazione ha poi rilevato una netta incongruenza tra il costo complessivo annuale delle derrate (rideterminato in sede di giustificazioni in euro 30.484, 29), pari ad un valore pro - capite giornaliero di soli 1,50 euro, e l’elevata qualità dei prodotti offerti (tutti biologici, IGP o DOP).

Al riguardo, è bene precisare che la somma di € 50.000, enfatizzata in ricorso, non è stata dal Consorzio interamente imputata alla voce suddetta poiché nelle giustificazioni viene precisato che l’eccedenza rispetto ai 30.484,29 euro indicati nelle giustificazioni sarà destinata ai menù dei bambini solo nel caso che sia necessario "fronteggiare eventuali aumenti o imprevisti".

Rimane perciò inspiegata l’esiguità di siffatta voce di costo rispetto all’elevata qualità dell’offerta alimentare proposta.

Neppure convince l’ulteriore argomentazione di parte ricorrente secondo cui il Ministero avrebbe omesso di verificare l’esistenza di voci sovrastimate che avrebbero potuto compensare l’eventuale incapienza di altre.

Di tale eccedenza non è infatti stata data specifica dimostrazione alla stazione appaltante la quale, del resto, non può sostituirsi all’impresa nell’effettuare le stime di propria competenza (e convenienza).

Inoltre, anche ove voglia ammettersi che l’anomalia di alcune voci possa essere compensata con la maggiore onerosità di altre, deve pur sempre sussistere una relazione di carattere tecnico - economico tra le voci in tal modo poste a raffronto che parte ricorrente non si è tuttavia peritata in alcun modo di evidenziare (cfr. TAR Lazio, sez. II, 19 agosto 2004, n. 7765).

Nella fattispecie, l’unica compensazione operata dallo stesso Consorzio in sede di giustificazioni (e cioè lo spostamento di circa 22.000 euro dalla voce "costo del lavoro" a quella relativa alle "derrate") è avvenuta tra categorie disomogenee, avvalorando così l’ipotesi che in realtà la primigenia stima dei costi sia stata effettuata con una certa superficialità e che sia stata successivamente adeguata soltanto per rispondere ai rilievi della stazione appaltante.

2.4. L’amministrazione ha poi criticato l’esiguità dell’utile previsto da Parsifal (circa 7.000 euro), in quanto ritenuto margine operativo insufficiente "a coprire eventuali imprevisti e rincari dei costi che dovessero sorgere in corso di esecuzione contrattuale" e quindi "a garantire di conseguenza la primaria esigenza di affidabilità, continuità e di qualità costante connessa al servizio di asilo nido".

Al riguardo, il Collegio reputa anzitutto inconferente la giurisprudenza richiamata dalla ricorrente, relativa alla fornitura in licenza d’uso di programmi informatici a "costo zero". In tale ipotesi, infatti, esiste una chiara e nota giustificazione economica, rappresentata dal fatto che l’interesse maggiore del produttore o del fornitore di software non è quello di percepire immediatamente un prezzo, bensì quello di acquisire esperienza attraverso la concreta sperimentazione del prodotto e di conseguire il vantaggio economico, sia pure posticipato, derivante dalla valorizzazione sul mercato nazionale e internazionale che ad esso riviene dalla sua utilizzazione presso una determinata struttura burocratica o aziendale (Consiglio Stato , sez. V, 17 ottobre 2002 , n. 5657).

Quanto poi alla circostanza che, come nella fattispecie, l’offerente sia una cooperativa sociale che non persegue fini di lucro, essa non esime l’impresa dall’onere di fornire la prova della congruità della propria offerta, e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, quest’ultima possa essere comunque resa in condizioni e con modalità tali da soddisfare in misura adeguata l’interesse pubblico alla regolare esecuzione della prestazione o del servizio dedotto in appalto (TAR Lazio, sez. I^, 21 luglio 2006, n. 6200).

Come rilevato dalla difesa erariale, infatti, il margine operativo costituisce l’unico dato certo di mantenimento della qualità delle prestazioni dovute e, pertanto, dal punto di vista della stazione appaltante, esso rappresenta la misura dell’idoneità dell’impresa a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’appalto.

Nella fattispecie, Parsifal ha affermato che tale finalità è stata in realtà assolta dall’eccedenza di alcune voci, sulle quali sono stati "ricaricati" gli oneri per eventuali imprevisti.

Come già in precedenza osservato, però, l’unico importo del quale è stata chiaramente dichiarata l’eccedenza riguarda il costo delle derrate il quale, depurato di tale somma, risulta difficilmente compatibile con l’elevata qualità dei prodotti offerti per il servizio mensa.

Infine, non appare inutile ricordare, quanto all’assenza di finalità lucrativa delle cooperative sociali, particolarmente enfatizzata da parte ricorrente, che tale requisito comporta non già l’ammissibilità di una gestione antieconomica quanto, più semplicemente, (cfr. in particolare l’art. 26 del d.lgs. C.P.S. n. 1577, l’art. 3 della l. 8.11.1991, n. 381, recante disciplina delle cooperative sociali, nonché l’art. 10, comma 1, lett. d) e f) del d.lgs. 4 dicembre 1997, n. 460, in tema di organizzazioni non lucrative di utilità sociale), il "divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell'organizzazione", nonché "l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse" (cfr., per un’articolata analisi in ordine alla partecipazione agli appalti pubblici delle cooperative sociali, T.A.R. Lazio, sez. III, 22 febbraio 2007 , n. 1559).

Alcuna illogicità, infine, può inferirsi dalla circostanza che la controinteressata abbia indicato un costo, per le derrate, inferiore a quello di Parsifal e tuttavia ritenuto congruo dalla stazione appaltante, in quanto tale voce va ovviamente rapportata alla differente composizione dell’offerta qualitativa della controinteressata medesima.

Quest’ultima, inoltre, ha esposto un margine di utile (24.000 euro) ben superiore a quello indicato da parte ricorrente, inducendo nella stazione appaltante la non illogica convinzione di una maggiore affidabilità della prestazione offerta.

3. L’infondatezza, nel merito, delle doglianze dedotte in via principale, esime dalla verifica dei motivi dedotti dalla controinteressata in ordine all’esistenza di ulteriori ragioni, non rilevate dalla stazione appaltante, per le quali l’offerta di Parsifal avrebbe comunque dovuto essere esclusa.

Il ricorso incidentale, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.

4. Sembra equo, infine, disporre l’intregrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, così provvede:

1) respinge il ricorso principale;

2) dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23.1.2008.

Pasquale de Lise Presidente

Silvia Martino Estensore

Deposita in segreteria

Il 17 marzo 2008