REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione I,

composto dai signori magistrati:

Antonio Guida Presidente

Paolo Corciulo Primo Referendario

Francesco Guarracino Primo Referendario rel. est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5171/06, proposto dalla I.A.P. Impresa di gestione Esattoriale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore rag. Vincenzo Di Maio, rappresentato e difeso dall’avv. Vincenzo Farina, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, viale dei Pini n. 44;

la GMC s.p.a., in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Felice Laudadio, Ferdinando Scotto e Carlo Russo, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, via F. Caracciolo n. 15

Comune di Gricignano di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

Comune di Orta di Atella, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

Comune di S.Cipriano d’Aversa, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

Comune di Grazzanise, in persona del Sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

del bando e del capitolato di gara per la “selezione del socio privato qualificato per la esecuzione dei servizi di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, sia ordinaria che coattiva, delle entrate dei Comuni”, pubblicato sulla GURI n. 126 dell’1 giugno 2006, nonché sul BURC n. 26 del 12.6.2006, e di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente;

dell’eventuale aggiudicazione intervenuta nelle more;

dell’atto amministrativo, se esistente, di affidamento del servizio di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, sia ordinaria che coattiva, delle entrate dei Comuni soci (Comune di Gricignano di Aversa, Grazianise, Orta di Atella, S. Cipriano d’Aversa) alla G.M.C. s.p.a., e di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato, connesso e conseguente;

della gara espletata dai suddetti Comuni per la scelta della GMC quale socio privato per la costituzione della società mista finalizzata al servizio di riscossione comunale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la successiva memoria difensiva della GMC s.p.a.;

Vista l'ordinanza del 17 gennaio 2007, n. 179;

Viste le ordinanze istruttorie dell’11 aprile 2007, n. 239, e del 4 luglio 2007, n. 438;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il primo referendario avv. Francesco Guarracino;

Uditi alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 i difensori delle parti, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

La G.M.C. s.p.a., società mista a maggioranza pubblica avente come soci pubblici i Comuni di Gricignano di Aversa, Orta di Atella, S. Cipriano di Aversa e Grazianise, con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 126 del 1 giugno 2006 ha indetto una gara ad evidenza pubblica “per la selezione del socio privato specificamente qualificato a cui la G.M.C. S.p.A. medesima affiderà la esecuzione dei servizi di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle Entrate dei Comuni soci che gli stessi Comuni soci hanno affidato o affideranno in concessione alla G.M.C. S.p.A.”.

Prevedeva il bando l’impegno dell’aggiudicataria ad acquisire n. 200 azioni della G.M.C. (2% del capitale), da cedersi da uno degli attuali soci privati, e l’affidamento all’aggiudicataria sino al 31 dicembre 2014, alle medesime modalità operative e condizioni economiche riportate nel progetto tecnico e nella offerta economica da questa presentati, dei servizi indicati nell’art. 1 del capitolato di gara: gestione, accertamento e riscossione dei pagamenti volontari dell’imposta comunale sugli immobili (ICI), della tassa rifiuti solidi urbani/tariffa igiene ambientale (TARSU/TIA), dell’imposta comunale sulla pubblicità e diritti pubbliche affissioni (ICP/DPA), della tassa/canone occupazione del suolo pubblico (TOSAP/COSAP), degli oneri concessori di urbanizzazione, nonché del recupero crediti e riscossione coattiva delle predette entrate.

Con ricorso notificato il 22 luglio 2006 e depositato il giorno 27 successivo, la I.A.P. Impresa di Gestione Esattoriale s.r.l. (di seguito: IAP), concessionaria del servizio di accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate tributarie ed extratributarie del Comune di Gricignano di Aversa, ha impugnato il bando ed il capitolato della gara predetta, nonché l’eventuale atto di affidamento alla G.M.C. s.p.a., da parte dei comuni suoi soci, del servizio di gestione, accertamento, liquidazione e riscossione delle entrate, onde ottenerne l’annullamento, previa sospensione cautelare dell’efficacia.

La ricorrente, che sostiene che la costituzione della società mista avrebbe costituito, de facto, un affidamento diretto alla G.M.C. s.p.a., con quattro motivi di gravame deduce:

che non ricorrerebbero i requisiti per l’affidamento del servizio in house, non essendo la G.M.C. s.p.a. società a capitale interamente pubblico, e che la selezione del socio privato da parte della stessa società mista (anziché dai soci pubblici, mediante apposita gara) violerebbe l’art. 113, co. 5 lett. b), d.lgs. 267/00;

che l’affidamento del servizio alla G.M.C. s.p.a. contrasterebbe con gli artt. 1 e 2 del d.lgs. 163/06, non potendosi delegare al socio privato tutte le attività riferibili al funzionamento della P.A. e mancando l’osservanza della procedura di evidenza pubblica;

che sarebbero state violate le norme in tema di affidamento e trasparenza;

che bando e capitolato sarebbero generici, non contenendo l’indicazione né dell’oggetto sociale della G.M.C., né dei Comuni che la compongono, né della commissione di gara né degli atti con cui la società sarebbe stata costituita e fissati i criteri di valutazione delle offerte.

Solo incidentalmente (pag. 3, rigo 7, del ricorso) viene altresì dedotto che la G.M.C. sarebbe “soprattutto priva della propedeutica iscrizione all’Albo istituito con D.Lgs. 446/97”.

La G.M.C. ha resistito con memoria.

I Comuni intimati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza del 17 gennaio 2007, n. 179, è stata fissata l’udienza per la discussione del ricorso nel merito, ai sensi dell’art. 23 bis l. 1034/71.

Con ordinanza 11 aprile 2007, n. 239, sono stati disposti incombenti istruttori. L’ordine istruttorio è stato reiterato con ordinanza 4 luglio 2007, n. 5171.

La G.M.C. ha depositato in data 31 ottobre 2007 memoria difensiva e documenti.

Alla pubblica udienza del 6 febbraio 2008 il ricorso è stato posto in decisione.

1. Le doglianze della ricorrente investono distintamente, da un lato, l’affidamento diretto alla G.M.C. s.p.a. del servizio di esattoria da parte di alcune delle amministrazioni socie e, dall’altro, la gara indetta dalla G.M.C. per selezionare il socio privato affidatario dell’esecuzione del servizio in questione.

2 Va preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla GMC s.p.a..

Sia la questione della legittimità dell’affidamento diretto alla GMC dell’intera gestione dei servizi pubblici relativi alla riscossione delle entrate tributarie, sia la questione della legittimità della procedura di selezione del socio privato con affidamento allo stesso della esecuzione dei servizi di gestione, accertamento, liquidazione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle entrate affidati alla GMC rientrano, infatti, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vertendosi di concessioni di pubblico servizio, quali sono quelle aventi per oggetto la riscossione delle entrate patrimoniali (C.d.S., sez. V, 27 gennaio 2006, n. 236).

In proposito, fuori di dubbio è che gli affidamenti in contestazione non riguardano soltanto mere operazioni preparatorie od attività strumentali al successivo esercizio della potestà impositiva delle amministrazioni comunali, bensì un diretto svolgimento delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi (come si evince sia dalla delibera n. 164 del 13 settembre 2005 del Comune di Orta di Artella di affidamento del servizio alla GMC, sia dall’art. 1 del capitolato di gara impugnato, che annovera tra le prestazioni da affidare al socio privato non soltanto attività di istruttoria e verifica, di liquidazione e di predisposizione degli atti di accertamento, ma anche l’emissione di atti a rilevanza esterna come l’emissione e la notifica degli atti di accertamento), sicché è sufficiente richiamare quanto chiarito in giurisprudenza sul fatto che la liquidazione, l'accertamento e la riscossione dei tributi locali costituiscono altrettante attività di servizio pubblico, posto che la loro distinta ed autonoma normativa settoriale, che prevede forme di affidamento e di gestione analoghe a quelle dei servizi pubblici locali (art. 52, co. 5, del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, le cui successive modifiche non fanno mutare queste conclusioni), “indubbiamente disciplina una forma di affidamento di un servizio pubblico” (C.d.S., sez. V, 1 luglio 2005, n. 3672).

3. Tardiva, peraltro, è l’impugnazione con cui la ricorrente ha inteso gravare “l’atto amministrativo, se esistente, di affidamento del servizio di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, sia ordinaria che coattiva, delle entrate dei Comuni soci (Comune di Gricignano di Aversa, Grazianise, Orta di Atella, S. Cipriano d’Aversa) alla G.M.C. s.p.a.”.

La ricorrente deduce la circostanza che la GMC sarebbe affidataria dei servizi di esattoria dei Comuni suoi soci dal bando di gara impugnato, là dove, nel descrivere i compiti del selezionando socio privato, si parla di attività “che gli stessi Comuni soci hanno affidato o affideranno on concessione alla G.M.C. s.p.a.”.

Nella propria memoria difensiva depositata il 31 ottobre 2007, la GMC ha chiarito di essere affidataria del servizio di gestione dei tributi da parte del solo Comune di Orta di Atella, depositando la relativa delibera di Giunta comunale n. 164 del 13 settembre 2005, senza trovare contestazioni sul punto da parte della ricorrente.

Senonché, rispetto all’impugnazione di tale deliberazione, pubblicata nell’albo pretorio del Comune in data 15 settembre 2005, il ricorso in esame (notificato il 22 luglio 2006) si appalesa per l’appunto tardivo, atteso che ai sensi dell’art. 21 l. 1034/71 il termine di impugnazione per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento (nella specie, ai sensi dell'art. 124, del D.lgs. 18 agosto 2000 n. 267, tutte le deliberazioni del Comune e della Provincia sono pubblicate mediante affissione all'albo pretorio, nella sede dell'ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge).

4. Il ricorso è tempestivo e fondato per quanto riguarda, invece, l’impugnazione del bando e del capitolato della gara indetta dalla GMC per la “selezione del socio privato qualificato per la esecuzione dei servizi di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, sia ordinaria che coattiva, delle entrate dei Comuni”, che la ricorrente ha gravato nella sua duplice qualità di concessionario dei servizi tributari del Comune di Gricignano di Aversa (comune socio della G.M.C.) e di soggetto operante nel settore, interessata all’affidamento mediante corrette procedure d’evidenza pubblica.

La gara risulta finalizzata alla scelta di un socio privato qualificato ed al contestuale affidamento allo stesso dell’esecuzione dei servizi dati in concessione alla GMC.

In particolare, in relazione a quest’ultimo profilo, l’art. 11 del bando di gara (rubricato “Affidamento dei servizi alla società aggiudicataria”) stabilisce che “la G.M.C. S.p.A. affiderà alla società aggiudicataria, divenuta socio privato della G.M.C. S.p.A., i servizi indicati nell’art. 1 del Capitolato di gara alle medesime modalità operative e condizioni economiche riportate nel progetto tecnico e nella offerta economica presentate dalla società aggiudicataria in fase di gara”, per una durata, fissata dal successivo art. 12, fino al 31 dicembre 2014.

Il richiamato art. 1 del capitolato individua i servizi la cui esecuzione è da affidarsi al socio privato nei “servizi di gestione, accertamento, liquidazione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle Entrate dei Comuni soci che gli stessi Comuni soci hanno affidato o affideranno in concessione alla G.M.C. S.p.A.”.

Ciò posto, le censure volte a denunciare la genericità del bando, che secondo la ricorrente non consentirebbe la determinazione e quantificazione dei costi e delle spese necessarie all’espletamento di una non meglio definita attività imprenditoriale, nonché la violazione dei principi di concorrenza e trasparenza nell’affidamento dei servizi pubblici, risultano fondate.

E’ nel vero, infatti, parte ricorrente nel denunciare una sostanziale indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto per quanto riguarda gli elementi essenziali della prestazione, giacché non risultano specificati nel bando o nel capitolato il numero e il novero dei Comuni affidanti né l’ambito territoriale dei servizi, limitandosi la lex specialis soltanto ad un generico riferimento ai servizi “che gli stessi Comuni soci hanno affidato o affideranno in concessione alla G.M.C. S.p.A.”, aggravato dalla volontà di ricomprendere nell’affidamento anche i servizi di futura concessione alla G.M.C.

Non è chiaro, dunque, come i concorrenti potessero presentare, ai sensi dell’art. 2 del bando, il richiesto “Progetto Tecnico di offerta, completo di tutti gli elementi […] atti a definire in modo chiaro ed univoco lo svolgimento dei servizi in appalto, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e organizzativo”.

Ancor più in generale, la manchevole definizione delle prestazioni lede il fondamentale principio di trasparenza delle selezioni concorsuali pubbliche, impedendo alle imprese del settore, quale la ricorrente, di valutare la convenienza economica della partecipazione alla società. Non a caso, è soltanto in corso di giudizio che è alfine emerso che “i Comuni soci” (secondo la formula adoperata al plurale nel bando e nel capitolato di gara) che avevano già affidato alla G.M.C. il servizio si riducevano, in realtà, al solo Comune di Orta di Atella.

Ed ancora, la lesione dei principi di concorrenza emerge dal fatto che l’affidamento al socio privato anche dei servizi futuri (i servizi che i Comuni soci “affideranno in concessione alla G.M.C.”, affidati al socio privato con la decorrenza stabilita dall’art. 12, co. 2, del bando di gara), mediante un meccanismo sostanzialmente automatico, finirebbe per dare a tale soggetto un vantaggio competitivo rispetto ai suoi concorrenti.

Tanto basta all’accoglimento del gravame, assorbito quant’altro.

5. Per i motivi esposti, il ricorso va accolto per quanto riguarda l’impugnazione del bando e del capitolato di gara “per la selezione del socio privato specificamente qualificato a cui la G.M.C. S.p.A. medesima affiderà la esecuzione dei servizi di gestione, accertamento liquidazione e riscossione, ordinaria e coattiva, delle Entrate dei Comuni soci che gli stessi Comuni soci hanno affidato o affideranno in concessione alla G.M.C. S.p.A.”, con loro conseguente annullamento, mentre deve essere dichiarato irricevibile per il resto.

6. Sussistono giuste ragioni, atteso l’accoglimento soltanto parziale del ricorso, per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione I, accoglie il ricorso, nei limiti indicati in motivazione, e per l’effetto annulla il bando e il capitolato di gara impugnati; dichiara per il resto il ricorso irricevibile. --

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 6 febbraio 2008.

Depositata in segreteria

Il 20 marzo 2008