REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA- II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 945 R.G. 2006 proposto da STA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, sia in proprio che quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con Daneco Gestione Impianti S.p.a., Centro Servizi Ambiente S.p.a., Siena Ambiente S.p.a. e Seghers Kappel Technology Group N.V., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Capecchi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via Cavour 64

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliato in Firenze, presso la Segreteria del T.A.R. Toscana

AISA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Righi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via delle Mantellate 8;

sul ricorso n. 1460 R.G. 2006 proposto da Daneco Gestione Impianti S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, quale mandante nel R.T.I. costituito con STA S.p.a., Centro Servizi Ambiente S.p.a., Siena Ambiente S.p.a. e Seghers Kappel Technology Group N.V., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Capecchi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via Cavour 64

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliato in Firenze, presso la Segreteria del T.A.R. Toscana

AISA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Righi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via delle Mantellate 8;

sul ricorso n. 1627 R.G. 2006 proposto da STA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, sia in proprio che quale capogruppo mandataria del R.T.I. costituito con Daneco S.p.a., Centro Servizi Ambiente S.p.a., Siena Ambiente S.p.a. e Centro Servizi Ambiente Impianti S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Capecchi e Mario P. Chiti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Firenze, Via Cavour 64

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Roberta Ricciarini e Stefano Pasquini, ed elettivamente domiciliato in Firenze, presso la Segreteria del T.A.R. Toscana

AISA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Righi ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Firenze, Via delle Mantellate 8

dell’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. capeggiato da STA S.p.a. della gara per la scelta del socio privato di AISA S.p.a. e del diritto delle ricorrenti di partecipare al capitale sociale di AISA mediante sottoscrizione dell’aumento di capitale oggetto della procedura ad evidenza pubblica indetta dalla medesima A.I.S.A.;

per l’accertamento, in via subordinata, dell’obbligo di AISA di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara in favore delle ricorrenti;

di AISA e, per quanto occorre possa, del Comune di Arezzo, a porre in essere tutti gli atti conseguenti all’aggiudicazione definitiva o, in via subordinata, al risarcimento dei danni maggiorati di rivalutazione ed interessi, nonché

della nullità, o per l’annullamento o la disapplicazione dei seguenti atti:

deliberazione del Consiglio comunale di Arezzo n. 23 del 6 luglio 2006, con cui è stata rimossa la precedente delibera n. 231 del 22 novembre 2004;

deliberazione dell’assemblea straordinaria di AISA in data 8 luglio 2006, di revoca della delibera del 12 dicembre 2003 di aumento del capitale sociale riservato al socio da individuarsi mediante procedura ad evidenza pubblica;

deliberazione del Consiglio di Amministrazione di AISAin data 11 luglio 2006;

deliberazione della Giunta comunale di Arezzo n. 223 del 29 agosto 2006;

deliberazione del Consiglio comunale di Arezzo n. 56 del 29 settembre 2006;

determina del Direttore Servizio Opere Pubbliche del Comune di Arezzo n. 4292 del 4 ottobre 2006;

relazione del medesimo Direttore Servizio Opere Pubbliche del Comune di Arezzo in data 4 agosto 2006;

e, in ogni caso, per il risarcimento del danno.

Visti i ricorsi e la relativa documentazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 27 febbraio 2008, relatore il Referendario dott. Pierpaolo Grauso, gli avv.ti Luca Capecchi, Mario Pilade Chiti, Stefano Pasquini e Luca Righi;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 25 maggio e depositato l’8 giugno 2006, iscritto al n. 945 R.G. 2006, la STA S.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del raggruppamento temporaneo costituito con le altre imprese in epigrafe, esponeva quanto segue.

AISA S.p.a., società a prevalente partecipazione pubblica locale detenuta per il 96% dal Comune di Arezzo e per il restante 4% da due soggetti privati, titolare del servizio per la raccolta e lo smaltimento dei rifiuti nel territorio dello stesso Comune di Arezzo, aveva indetto nel gennaio dell’anno 2004 una procedura ad evidenza pubblica per la scelta di un socio privato cui cedere, previo aumento di capitale, 180.000 azioni di nuova emissione, pari ad una partecipazione del 40,36%; l’ingresso del nuovo partner privato avrebbe dovuto garantire l’acquisizione di quella maggior capacità gestionale, industriale e finanziaria auspicata nella delibera n. 8 del 28 ottobre 2003, con cui il Comune di Arezzo aveva approvato il progetto di privatizzazione presentato da AISA. Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti presentassero, oltre all’offerta tecnica (business plan) ed a quella economica, anche una proposta relativa ad eventuali modifiche da apportare allo statuto di AISA ed ai patti parasociali, nonché una proposta di contratto di investimento contenente la regolamentazione dei rapporti conseguenti all’ingresso del nuovo socio privato. Il disciplinare stabiliva inoltre che, dopo la formazione della graduatoria, il Consiglio di Amministrazione di AISA avrebbe avviato con il concorrente primo classificato una fase di negoziazione finalizzata al perfezionamento ed alla messa a punto del business plan, delle modifiche statutarie, dei patti parasociali e del contratto di investimento; all’esito di tale fase, si sarebbe proceduto all’aggiudicazione definitiva.

Alla gara avevano partecipato unicamente le odierne ricorrenti, le quali, riunite in raggruppamento temporaneo capeggiato dalla mandataria STA S.p.a., avevano conseguito l’aggiudicazione provvisoria ed erano state pertanto ammesse alla fase negoziata, conclusasi con la delibera in data 5 maggio 2004, con cui il C.d.A. di AISA aveva approvato le modifiche statutarie, i patti parasociali ed il contratto di investimento proposti dalle concorrenti, e li aveva trasmessi al Comune di Arezzo per la decisioni di sua competenza. L’intervento del Comune, pur non espressamente previsto dal bando, si era reso necessario onde formalizzare l’assenso del socio pubblico alle proposte avanzate dal nuovo socio privato, e si era concretizzato nella delibera n. 231 del 22 novembre 2004, con cui il Consiglio comunale aveva approvato le proposte di modifica dello statuto di AISA e lo schema dei nuovi patti parasociali e del contratto di investimento, apportandovi solo alcune variazioni minori.

Con la medesima deliberazione, il Comune aveva peraltro approvato due atti di indirizzo rivolti ad AISA e concernenti aspetti relativi alla modalità di gestione del servizio ed alla separazione della proprietà degli impianti dalla titolarità della gestione stessa: con particolare riguardo a tale secondo profilo, AISA era stata invitata a procedere alla cosiddetta “operazione di scorporo” mediante scambio di partecipazioni con il socio privato da perfezionare entro il termine perentorio di sei mesi dalla data di sottoscrizione dell’aumento di capitale, in modo da far confluire la partecipazione del socio privato all’interno di un nuovo soggetto titolare della sola gestione del servizio, e riservando la partecipazione in AISA – proprietaria degli impianti – alla mano pubblica.

L’A.T.I. ricorrente affermava quindi di aver più volte manifestato il proprio consenso rispetto alle variazioni richieste dal Comune di Arezzo con la menzionata delibera n. 231/04, e di aver ripetutamente sollecitato AISA all’adempimento degli obblighi assunti con l’aggiudicazione, ottenendo in risposta una semplice nota interlocutoria del 18 aprile 2006; a questa aveva fatto seguito una comunicazione del Commissario straordinario del Comune di Arezzo, nella quale erano espresse perplessità in ordine alla conclusione della gara per la individuazione del socio privato e si ponevano una serie di quesiti al C.d.A. di AISA in ordine alla attuale praticabilità della privatizzazione, tenuto anche conto delle circostanze sopravvenute e, fra queste, dell’avvio di una procedura comunale per l’ampliamento dell’impianto di smaltimento di San Zeno e dell’insediamento della neocostituita Autorità di Ambito n. 7.

Tanto premesso in fatto, ed evidenziata l’infondatezza delle preoccupazioni manifestate dal Commissario straordinario, la ricorrente STA deduceva di aver maturato il diritto all’ingresso nel capitale di AISA, e chiedeva pertanto la condanna di AISA e del Comune di Arezzo a porre in essere tutte le attività conseguenti all’aggiudicazione definitiva o, in subordine, al risarcimento dei danni da inadempimento alle obbligazioni assunte con l’aggiudicazione; in ulteriore subordine, chiedeva l’accertamento della responsabilità precontrattuale di AISA e del Comune di Arezzo e la condanna delle controparti al relativo risarcimento. Chiedeva inoltre, in via cautelare, pronunciarsi un provvedimento “propulsivo” finalizzato all’anticipazione degli effetti della condanna chiesta in via principale.

Costituitisi separatamente il Comune di Arezzo e l’AISA, i quali resistevano alle domande avversarie, nella camera di consiglio del 13 luglio 2006 l’istanza cautelare veniva rinunziata.

Successivamente, con atto di motivi aggiunti notificato il 25 settembre e depositato il 9 ottobre 2006, il raggruppamento ricorrente chiedeva – sulla scorta di sei motivi in diritto – dichiararsi la nullità o l’inefficacia, ovvero l’annullamento o la disapplicazione, della delibera n. 23 del 6 luglio 2006, con la quale il Consiglio comunale di Arezzo aveva frattanto disposto di rimuovere e comunque di annullare la precedente delibera n. 231 del 22 novembre 2004, conclusiva del procedimento di privatizzazione di AISA S.p.a., nonché delle deliberazioni in data 8 ed 11 luglio 2006, con cui AISA aveva, rispettivamente, revocato la delibera di aumento del capitale risalente al 12 dicembre 2003, e preso atto dell’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara per la scelta del socio privato. Con ulteriori motivi aggiunti, notificati l’8 e depositati il 21 novembre 2006, l’impugnativa veniva estesa alla delibera della Giunta comunale di Arezzo n. 223 del 29 agosto 2006, avente ad oggetto il mandato al Direttore del Servizio Opere Pubbliche di proporre la chiusura del procedimento di project financing relativo all’affidamento della concessione per il potenziamento dell’impianto di termovalorizzazione di San Zeno, e dei successivi provvedimenti – in epigrafe meglio indicati – attuativi di detta delibera.

Nelle more, con ricorso notificato il 25 settembre 2006 ed iscritto al n. 1460 R.G. 2006, la Daneco Gestione Impianti S.p.a., nella sua veste di mandante di STA S.p.a. nel raggruppamento temporaneo costituito per la partecipazione alla gara indetta per la scelta del socio privato di AISA, aveva proposto le medesime domande proposte dalla capogruppo con il primo atto di motivi aggiunti nel ricorso n. 945/06 R.G.; ed al ricorso introduttivo aveva fatto seguito la proposizione di motivi aggiunti, dal contenuto in tutto sovrapponibile a quello del secondo atto di motivi aggiunti spiegato dalla STA.

Parallelamente, con separato ricorso notificato il 24 ottobre 2006 ed iscritto al n. 1627/06 R.G., la medesima STA S.p.a. e le altre partecipanti al raggruppamento, nelle rispettive qualità di mandataria e mandanti, avevano riproposto in forma autonoma l’impugnazione già proposta dalla STA con motivi aggiunti in seno al ricorso n. 945/06 R.G., estendendola poi mediante motivi aggiunti agli stessi atti di chiusura del procedimento di project financing relativo al potenziamento dell’impianto di San Zeno, a loro volta già impugnati con i secondi motivi aggiunti nel giudizio più risalente.

Le tre cause, chiamate all’udienza del 27 febbraio 2008, venivano discusse e decise come da dispositivo, depositato il giorno seguente.

1. Come riferito in narrativa, le domande proposte con i ricorsi iscritti ai nn. 1460 e 1627 R.G. 2006 presentano i medesimi petitum e causa petendi di quelle spiegate dalla STA S.p.a. con il primo ed il secondo atto di motivi aggiunti nel ricorso iscritto al n. R.G. 945/06. Per manifeste ragioni di connessione oggettiva (ed in parte soggettiva), le controversie debbono essere riunite per essere decise con unica sentenza.

1.1 Il raggruppamento di imprese capeggiato dalla STA S.p.a., e composto con Daneco S.p.a. (già Daneco Gestione Impianti S.p.a.), Centro Servizi Ambiente S.p.a., Siena Ambiente S.p.a., e Seghers Kappel Technology Group N.V. (di seguito: le società ricorrenti), ha partecipato, unico concorrente, alla gara indetta da AISA S.p.a. – partecipata al 96% dal Comune di Arezzo – per l’individuazione di un socio privato cui attribuire una quota pari al 40,36% del capitale sociale, costituita da azioni di nuova emissione.

Secondo la prospettazione delle ricorrenti, la gara si sarebbe conclusa con la delibera del 5 maggio 2004, con cui, all’esito della fase negoziata della procedura, il Consiglio di Amministrazione di AISA ha approvato l’offerta da loro formulata in una con le collegate proposte di modifiche statutarie, di patti parasociali e di contratto di investimento: tale delibera avrebbe, infatti, la natura di aggiudicazione definitiva, rispetto alla quale rivestirebbe il ruolo di mera condizione di efficacia la successiva approvazione comunale, intervenuta con delibera del Consiglio n. 231 del 22 novembre 2004. Rivendicando la titolarità di un vero e proprio diritto soggettivo, le ricorrenti chiedono pertanto in via principale accertarsi l’avvenuto perfezionamento dell’aggiudicazione e, per l’effetto, condannarsi AISA ed il Comune di Arezzo all’adozione di tutti gli atti occorrenti per consentire loro di fare ingresso nel capitale sociale di AISA e, segnatamente, di sottoscrivere il contratto di investimento, i patti parasociali e le modifiche statutarie nel testo risultante dalla sopra menzionata delibera consiliare n. 231/04, nonché di sottoscrivere l’aumento di capitale “riservato” all’aggiudicataria in virtù della rinuncia dei soci attuali al diritto di opzione.

Strumentali all’accertamento dell’avvenuta aggiudicazione sono le domande, proposte con motivi aggiunti nel ricorso n. 945 e con gli atti introduttivi dei ricorsi nn. 1460 e 1627, aventi ad oggetto la declaratoria di invalidità o la disapplicazione della delibera consiliare n. 23 del 16 luglio 2006, con cui il Comune di Arezzo ha rimosso “e comunque annullato” la precedente delibera n. 231/04, nonché degli atti con cui l’assemblea straordinaria ed il C.d.A. di AISA hanno, rispettivamente, revocato il previsto aumento di capitale e preso atto dell’impossibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva. Del pari strumentale al pieno adempimento delle obbligazioni assunte dal Comune di Arezzo con la delibera n. 231/04 è poi la domanda di annullamento (secondi motivi aggiunti nel ricorso n. 945; motivi aggiunti nei ricorsi nn. 1460 e 1627) degli atti di anticipata chiusura del procedimento di project financing, indetto dall’amministrazione resistente per l’affidamento della concessione relativa al potenziamento dell’impianto di termovalorizzazione di San Zeno.

2. Così sintetizzata la materia controversa, occorre preliminarmente dare conto dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle difese del Comune di Arezzo e di AISA, le quali sostengono che le domande proposte dalle ricorrenti esulerebbero dall’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., in relazione sia all’art. 6 della legge n. 205/00, sia all’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 come modificato dalla nota Corte Cost. n. 204/04.

L’eccezione è infondata.

Com’è noto, per giurisprudenza oramai consolidata la giurisdizione si determina non già in base alla domanda o alla prospettazione delle parti, bensì in base al criterio del cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed alle caratteristiche del rapporto giuridico del quale essi sono manifestazione.

Ciò posto, e muovendo per successive approssimazioni, la controversia relativa alla procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato di minoranza di una società mista a prevalente partecipazione pubblica costituita per la gestione di un servizio non può che ricadere, secondo gli ordinari criteri di riparto, nella giurisdizione del giudice amministrativo, indipendentemente dalla circostanza che la gara sia stata indetta da un soggetto – la stessa società a partecipazione pubblica – avente natura formalmente privatistica. La necessità della gara, ora codificata dall’art. 1 co. 2 del D.Lgs. n. 163/06, non può essere infatti disconosciuta laddove non si tratti di costituire ex novo la società mista, ma questa già operi quale affidataria di un servizio ed intenda promuovere l’ingresso di nuovi capitali privati, corrispondentemente riducendo la partecipazione in mano pubblica: diversamente opinando, ne risulterebbero violati i vincoli di derivazione comunitaria in materia di concorrenza, che la disposizione dianzi citata tende a salvaguardare.

In altri termini, l’indizione della procedura selettiva da parte della società, anziché del socio pubblico di riferimento, non è idonea a far venire meno la connotazione pubblicistica della procedura stessa, e questo a maggior ragione se si considera che, nella specie, la privatizzazione presenta profili di chiara interferenza con l’affidamento del servizio, nel senso che l’ingresso nel capitale di AISA consente al nuovo socio privato di venire ammesso alla gestione dei servizi affidati a quest’ultima senza aver partecipato ad alcuna gara per l’affidamento; il che conferma l’esigenza, a prescindere dalla natura giuridica di AISA e dalla sua stessa qualificabilità come organismo di diritto pubblico, di considerare necessariamente soggetta alle regole dell’evidenza pubblica quantomeno la scelta del socio (secondo un’impostazione che, sul piano positivo, trova conferma nell’art. 113 T.U.E.L. e, a contrario, nel terzo comma dell’art. 32 del D.Lgs. n. 163/06).

Proprio la ravvisata interdipendenza tra le fasi della privatizzazione e dell’affidamento consente di precisare ulteriormente che l’ambito cui la presente controversia deve essere ascritta è quello della giurisdizione esclusiva già disciplinata dall’art. 6 della legge n. 205/00, ed attualmente dall’art. 244 D.Lgs. n. 163/06 cit., che attrae anche le controversie relative alla scelta del socio qualora i soggetti che pongono in essere le procedure di scelta siano tenuti, come nella specie, al rispetto della normativa comunitaria ovvero delle norme interne che prescrivono procedimenti di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 maggio 2003, n. 2701). E la conclusione non muta secondo che si ritenga o meno che fra gli atti assunti da AISA e dal Comune di Arezzo nella procedura di gara per cui è causa ve sia alcuno qualificabile come aggiudicazione definitiva: nella giurisdizione esclusiva del G.A. ex art. 6 cit. ricadono infatti tutte le controversie riguardanti la fase comunque anteriore alla stipula del contratto (che segna lo spartiacque con la giurisdizione ordinaria), sia che esse concernano interessi legittimi, sia che afferiscano a diritti soggettivi, ivi comprese quelle relative agli affidamenti suscitati nel privato dall’attività dell’amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, A.P., 5 settembre 2005, n. 6).

3. Nel merito, occorre in primo luogo verificare se, come sostenuto dalle ricorrenti, la gara per l’individuazione del socio privato di AISA possa effettivamente considerarsi perfezionata a seguito della delibera del C.d.A. di AISA in data 5 maggio 2004 e della successiva delibera del Consiglio comunale di Arezzo n. 231 del 22 novembre 2004.

3.1. Come si evince chiaramente dal disciplinare, la gara in questione era strutturata in due fasi distinte, la prima finalizzata all’esame delle offerte, la seconda diretta invece a definire, con il solo aggiudicatario provvisorio, il contenuto delle modifiche statutarie, dei patti parasociali e del contratto di investimento. Ai sensi dell’art. 8 del disciplinare, all’aggiudicazione definitiva si sarebbe provveduto all’esito favorevole della fase negoziata.

Con la delibera del 5 maggio 2005, il C.d.A. di AISA, ha approvato con integrazioni e modifiche le proposte delle ricorrenti in merito al contratto di investimento, ai patti parasociali ed allo statuto, contestualmente provvedendo a trasmettere i relativi atti al socio pubblico di maggioranza per le sue determinazioni, e formulando espressa riserva di pronunciarsi sull’aggiudicazione definitiva solo all’esito del “nulla osta” comunale; la trasmissione degli atti al Comune, pur non prevista dal disciplinare, si giustifica – come riconosciuto dalle stesse ricorrenti – ai fini dell’accettazione degli effetti obbligatori prodotti da alcune delle componenti dell’offerta (si pensi ai patti parasociali o al contratto di investimento) direttamente nei confronti dell’amministrazione comunale.

Con la già menzionata delibera n. 231 del 22 novembre 2004, il Comune di Arezzo ha dunque approvato con alcuni emendamenti le proposte di modifica dello statuto di AISA e gli schemi di patti parasociali e contratto di investimento, unitamente a due atti di indirizzo, l’uno relativo all’opportunità di limitare l’ampiezza delle deleghe concesse all’amministratore delegato, l’altro (il c.d. atto di indirizzo “Bucciarelli”) alla necessità di provvedere allo scorporo della proprietà degli impianti dalla gestione del servizio, ai sensi dell’art. 35 co. 9 della legge n. 448/01.

Che neppure la delibera n. 231/04 possa considerarsi conclusiva del procedimento lo si ricava, tuttavia, proprio da alcuni incisi contenuti negli atti di indirizzo approvati dal Consiglio, i quali da un lato rinviano alla sede della trattativa sulle modifiche statutarie e dei patti parasociali l’individuazione degli strumenti per mantenere il più possibile in ambito collegiale l’attività amministrativa di AISA (primo atto di indirizzo), e dall’altro stabiliscono che “quanto oggetto del presente atto di indirizzo richiede la conforme adozione da parte del Consiglio di Amministrazione di AISA e la sua accettazione da parte del partner privato in sede di trattativa migliorativa del procedimento di gara in essere” (atto di indirizzo “Bucciarelli”).

Al contrario, a seguito di tale delibera si verifica in realtà la riapertura della fase negoziata, com’è testimoniato dalla condotta delle parti ed, innanzitutto, dalla predisposizione di un nuovo schema di accordo fra AISA e STA in data 15 dicembre 2004, contenente l’adeguamento all’atto di indirizzo sui poteri dell’amministratore delegato. Al centro delle nuove trattative viene poi subito posta la questione originata dall’atto di indirizzo “Bucciarelli”, oggetto della successiva corrispondenza fra STA ed AISA: in data 31 marzo 2005, la prima si dichiara infatti disponibile a valutare la possibilità di entrare a far parte direttamente della società deputata alla gestione del servizio ed originata dal futuro scorporo da AISA della proprietà dei beni e degli impianti; a tale disponibilità fanno riscontro AISA con nota del 18 aprile 2005 e, soprattutto, il Comune di Arezzo che, con delibera del 28 aprile 2005, stabilisce di attivare le procedure per l’avvio dell’operazione di scissione societaria ai sensi dell’art. 35 l. 448/01; con successive note del 28 settembre e del 13 ottobre 2005 STA proroga dapprima al 14 ottobre, poi al 31 dicembre 2005, la validità dell’offerta a posticipare il proprio ingresso in AISA all’esito delle operazioni di separazione societaria; stante la mancata definizione della procedura, e non intendendo attendere oltre, con lettera del 10 febbraio 2006 STA invita infine AISA a procedere alla stipula del contratto di investimento ed a sottoscrivere l’aumento di capitale, assegnando all’uopo termine fino al 30 aprile 2006.

3.2. Dalla successione degli eventi così ricostruita, discende una prima conclusione, sia pure interlocutoria: fino al febbraio del 2006, la mancata pronuncia dell’aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento capeggiato da STA S.p.a. e, in ogni caso, il mancato perfezionamento degli atti necessari per l’ingresso di tale raggruppamento nel capitale sociale di AISA è dipeso dalla reciproca volontà delle parti, le quali – su iniziativa della stessa STA, la quale ha via via prorogato il termine di efficacia della propria proposta – hanno liberamente convenuto di attendere che venisse conclusa la scissione di AISA. Per inciso, il reciproco consenso al rinvio indica come l’atto di indirizzo “Bucciarelli” non sia venuto in considerazione nel suo significato obiettivo (quale che sia), ma per quello che le parti hanno voluto attribuirgli, ed in relazione al quale la chiusura della fase negoziata di gara deve intendersi differita all’esito della separazione fra proprietà delle reti e gestione del servizio; l’avvio della separazione, infatti, ha a propria volta comportato l’apertura di un ulteriore livello di negoziazione, potenzialmente idoneo ad incidere sul complessivo assetto dell’operazione economica posta in essere, come del resto è confermato dalla circostanza che con la lettera del 31 marzo 2005 la stessa STA ha chiesto – allo scopo di verificare il mantenimento delle condizioni di neutralità economica già accettate nella procedura – di poter partecipare fin dall’inizio alle riunioni del C.d.A. di AISA e di esprimere il proprio gradimento sul nominativo di almeno uno dei professionisti incaricati di assistere la società nella scissione.

Alla luce della condotta tenuta dalle parti, può pertanto affermarsi che l’avvio della trattativa volta a definire lo scorporo nel rispetto dei medesimi equilibri economici già preventivati ha modificato il percorso della privatizzazione come scandito dalle legge di gara, finendo inevitabilmente per condizionare il perfezionamento stesso della fase prodromica all’aggiudicazione definitiva: basti considerare che, in vista dell’ingresso diretto delle ricorrenti nella società deputata alla gestione del servizio, sarebbero divenute superflue le modifiche statutarie ed ai patti parasociali di AISA, modifiche che, conformemente al disciplinare, avevano costituito l’iniziale materia della fase negoziata ed erano state oggetto di osservazioni ed emendamenti ad opera del Comune di Arezzo con la delibera n. 231/04.

3.3. Su questa situazione, si innesta dapprima l’intervento del Commissario straordinario del Comune di Arezzo, il quale, con la propria nota del 22 marzo 2006, invitava AISA ad integrare e completare lo schema del progetto di scissione societaria e, contestualmente, manifestava alcune perplessità in ordine alla procedura per la selezione del nuovo socio privato ed alla opportunità di rivalutarne gli esiti alla luce di alcune circostanze sopravvenute (l’avvio della procedura comunale per l’ampliamento dell’impianto di San Zeno e l’insediamento della neoistituito Autorità d’Ambito n. 7); la replica di STA (lettera raccomandata del 13 aprile 2006) e la successiva risposta di AISA (lettera del 9 maggio 2006) confermano peraltro come il mantenimento dell’offerta delle ricorrenti oltre i termini previsti dal bando e dal disciplinare di gara fosse stato determinato, fino a quel momento, dal protrarsi delle operazioni di scissione societaria. Interviene poi la delibera n. 23 del 6 luglio 2006, con cui il Consiglio comunale di Arezzo ha rimosso “e comunque” annullato la precedente delibera n. 231/04, ritenuta dall’amministrazione resistente non più eseguibile a causa del sopravvenuto trasferimento alla Comunità d’Ambito n. 7 di ogni competenza relativa alla gestione del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti, nonché della pretesa del raggruppamento STA di entrare a far parte della compagine societaria di AISA nonostante la mancata definizione dello scorporo della proprietà degli impianti, e dunque in asserita violazione dell’art. 35 co. 10 della legge n. 448/01.

Avverso detta ultima delibera, le società ricorrenti deducono sei motivi di illegittimità, di seguito sintetizzati. Con il primo motivo, esse sostengono che l’atto si porrebbe in contrasto con le ipotesi tipizzate di provvedimenti di autotutela previste dalla legge e, segnatamente, dagli artt. 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della legge n. 241/90; con il secondo, si dolgono di non aver ricevuto comunicazione dell’avvio del procedimento volto alla rimozione della delibera n. 231/04; con il terzo, negano che l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/06 abbia privato il Comune delle competenze in materia di gestione del ciclo del rifiuti, trattandosi oltretutto di normativa riproduttiva di quella previgente, e rivendicano comunque la persistenza dell’interesse a partecipare al capitale sociale di AISA; con il quarto motivo, deducono la violazione e la falsa applicazione dell’art. 35 co. 10 l. 448/01, cit., nonché dell’art. 3 l. n. 241/90, e l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, erroneità, contraddittorietà, irragionevolezza, perplessità, difetto di motivazione; con il quinto, contestano la sussistenza e l’opponibilità a sé dei presupposti – mutamento della situazione patrimoniale di riferimento di AISA – addotti dal Comune a sostegno del provvedimento di ritiro; con il sesto motivo, infine, lamentano che l’esercizio dei poteri di autotutela, da parte del Comune di Arezzo, non sarebbe assistito dai requisiti richiesti per l’annullamento d’ufficio, vale a dire uno specifico interesse pubblico, l’adozione dell’atto entro un termine ragionevole e un’adeguata valutazione della posizione dei controinteressati.

I motivi, che saranno esaminati congiuntamente, sono infondati.

3.4. L’art. 113 T.U.E.L., nel testo introdotto dal primo comma dell’art. 35 della legge n. 448/01, come modificato dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 e dall’art. 4 della legge n. 350/03, stabilisce al secondo comma che gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all’esercizio dei servizi pubblici locali, salva la previsione del successivo comma tredicesimo, in forza del quale la proprietà di reti, impianti e dotazioni può essere conferita dagli enti locali a società a capitale interamente pubblico, incedibile. In attuazione di tali disposizioni, il nono comma dell’art. 35 l. 448/01 obbliga gli enti locali titolari di partecipazioni maggioritarie in società per la gestione di servizi pubblici, che fossero anche proprietarie delle reti e degli impianti, ad effettuare lo scorporo di questi ultimi, per conferirli a società aventi le caratteristiche di cui si è detto (capitale pubblico esclusivo ed incedibile).

Per altro verso, il medesimo art. 113 T.U.E.L. ammette, al comma dodicesimo, la possibilità per gli enti locali di cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento: la necessità del ricorso alla gara si spiega, evidentemente, con l’esigenza di evitare che la cessione della partecipazione societaria venga utilizzata per consentire ad un soggetto diverso dall’ente territoriale di riferimento e, per quanto qui interessa, ad un soggetto privato, di partecipare alla gestione di un servizio eludendo la disciplina sull’affidamento di cui al precedente comma quinto (il quale, come si è detto in precedenza richiede che, per le società a capitale misto, il socio privato sia scelto attraverso procedure ad evidenza pubblica); quanto alla temporaneità della cessione, la cui durata coincide con quella dell’affidamento, essa da un lato appare funzionale ad evitare che l’acquisto della partecipazione consenta al privato di mantenere la posizione di affidatario del servizio senza sottoporsi ad ulteriori procedure selettive dopo la scadenza dell’affidamento (il rinvio è, ancora una volta, al quinto comma dell’art. 113), ma esprime altresì il disfavore dell’ordinamento per la definitività della dismissione della partecipazione da parte dell’ente territoriale, cui è pertanto data la possibilità di rivedere i propri intendimenti alla scadenza dell’affidamento, rinnovando di volta in volta la valutazione circa lo strumento di gestione maggiormente idoneo a soddisfare l’interesse della comunità locale nel periodo considerato.

Va infine precisato che, ai sensi del decimo comma dell’art. 35 l. n. 448/01, la facoltà di cedere la partecipazione nelle società erogatrici dei servizi opera solo a partire dalla conclusione delle eventuali operazioni di scorporo degli impianti di cui quelle società siano eventualmente proprietarie.

Dal combinato disposto delle norme dianzi richiamate, discende in primo luogo che la possibilità per gli enti locali di fare luogo alla cessione di partecipazioni societarie riguarda le sole società di erogazione e gestione dei servizi, e non anche le partecipazioni in società proprietarie di reti, impianti e dotazioni patrimoniali, le quali sono incedibili. L’inalienabilità di reti ed impianti è garantita attraverso l’obbligatorio conferimento degli stessi a società a capitale interamente pubblico ed incedibile, che costituisce anche il presupposto per l’esercizio della facoltà di cessione relativa alle partecipazioni nelle società di gestione: è infatti evidente che, se la cessione venisse effettuata prima dello scorporo, ne risulterebbe violato il precetto imperativo dell’incedibilità delle dotazioni patrimoniali.

3.5. Tanto premesso, la delibera consiliare n. 231/04, invocata dalle ricorrenti a sostegno della pretesa azionata, risulta in effetti viziata per violazione dei citati artt. 113 co. 2, 5, 12 e 13 T.U.E.L. e 35 co. 9 e 10 l. 448/01, nella parte in cui l’atto di indirizzo “Bucciarelli”, dal quale la delibera stessa è integrata, prevede che l’operazione di scorporo venga perfezionata mediante scambio di partecipazioni tra socio privato ed AISA entro sei mesi dalla data di sottoscrizione dell’aumento di capitale da parte del primo, in tal modo implicitamente autorizzando l’ingresso del socio privato in AISA, proprietaria del termovalorizzatore di San Zeno, prima del compimento delle operazioni di separazione della proprietà dell’impianto e del conferimento di quest’ultimo ad un soggetto rispondente ai requisiti richiesti dalla legge. Né in contrario vale sostenere, come fanno le ricorrenti, che la privatizzazione di AISA sarebbe irriducibile alla fattispecie disciplinata dall’art. 113 T.U.E.L., trattandosi del mero smobilizzo di partecipazioni dell’ente locale senza affidamento del servizio: anche a voler prescindere dalla ineludibile interferenza fra cessione di partecipazioni ed affidamento del servizio (al riguardo, si rinvia a quanto osservato in punto di giurisdizione), e ammettere la possibilità di una privatizzazione tout court della società di gestione del servizio stesso, il preventivo scorporo della proprietà dei beni patrimoniali sarebbe sempre e comunque imposta dal divieto di cessione della proprietà degli impianti stabilito dal secondo e tredicesimo comma dell’art. 113 cit. (in questo senso, la previsione dell’art. 35 co. 10 l. 448/01, se non pleonastica, rappresenta dunque l’esplicitazione di un principio ricavabile dal complesso delle altre disposizioni esaminate). E, del resto, apparirebbe del tutto irragionevole – come puntualmente osservato dalla difesa del Comune di Arezzo – pretendere la preventiva effettuazione dello scorporo al cospetto di una cessione temporanea di partecipazioni, e non invece di una cessione definitiva di partecipazioni, ben più rilevante sul piano dell’interesse pubblico.

3.6. A differenza di quanto affermato nell’impugnata delibera n. 23 del 2006, il vizio della delibera n. 231/04 è originario e non sopravvenuto, giacché esso non dipende dal mutato atteggiamento di STA rispetto allo svolgimento della fase negoziata di gara, bensì da una violazione di legge che il concreto andamento delle trattative aveva contribuito fino a quel momento a non far emergere. Il rilievo non inficia tuttavia il provvedimento di autotutela assunto dal Comune, che – al di là dell’imprecisione relativa alla qualificazione giuridica del presupposto – si appalesa comunque corretto nella sostanza e nella forma, costituendo dichiarata espressione dei poteri di annullamento d’ufficio dell’amministrazione, ed è assistito sotto il profilo motivazionale da adeguati riferimenti all’interesse pubblico attuale sotteso alla rimozione del precedente provvedimento, consistente nell’esigenza di evitare la dismissione di un bene destinato al servizio pubblico. D’altro canto, in presenza della violazione di norme imperative l’interesse all’annullamento può considerarsi in re ipsa, e nella specie l’inderogabilità delle disposizioni in materia di gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali è sancita dal primo comma del più volte citato art. 113 T.U.E.L., in virtù del quale l’interesse delle società ricorrenti alla conservazione dell’atto viziato non può che considerarsi recessivo.

Con riguardo poi alla tempestività dell’annullamento, intervenuto a poco più di un anno e mezzo dalla emanazione dell’atto annullato, occorre ricordare quanto si è detto in precedenza circa lo svolgimento delle trattative seguite alla provvisoria aggiudicazione al raggruppamento STA della gara per la scelta del socio privato di AISA: almeno fino alla primavera del 2006, la mancata conclusione della procedura selettiva era dipesa da una libera decisione delle parti, le quali avevano di fatto stabilito di attendere il completamento delle operazioni di scorporo societario; solo una volta che le ricorrenti, insoddisfatte dell’atteggiamento a loro giudizio dilatorio tenuto dal Comune di Arezzo e dalla stessa AISA, hanno insistito per addivenire all’aggiudicazione pur in mancanza della preventiva scissione, si è concretizzata per il Comune l’esigenza di agire in autotutela ed ovviare in tal modo all’illegittimità insita nella delibera n. 231/04, giustificandosi pertanto il tempo trascorso dall’adozione di quest’ultima.

Stante la connotazione imperativa delle disposizioni contenute nell’art. 113 T.U.E.L. in tema di incedibilità della proprietà di reti ed impianti, risulta infine dimostrato che, come eccepito dal Comune di Arezzo, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ciò che implica la non annullabilità del provvedimento stesso per mancata comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90.

3.7. La delibera n. 23 del 6 luglio 2006 resiste dunque alle censure proposte dalle società ricorrenti con il primo, il secondo, il quarto ed il sesto motivo aggiunto al ricorso n. 945/06 R.G. 2006, nonché con i ricorsi introduttivi nei giudizi iscritti ai nn. 1460 e 1627 R.G. 2006. Atteso che il provvedimento riposa su due ragioni autonome, la riconosciuta legittimità di uno dei motivi addotti dall’amministrazione procedente – quello attinente al mancato scorporo della proprietà degli impianti – è di per sé sufficiente a legittimare la conservazione dell’atto, rendendo superfluo l’esame delle censure restanti, relative alla sopravvenuta istituzione dell’Autorità d’Ambito Ottimale ed alla perdita di competenze del Comune in materia di gestione del ciclo dei rifiuti.

A questo, si aggiunga poi che la rilevata legittimità dell’annullamento in autotutela della delibera comunale di approvazione, con emendamenti, delle proposte formulate dalle ricorrenti nel corso della fase negoziata di gara, giustifica la revoca, ad opera dell’assemblea straordinaria di AISA, della delibera di aumento di capitale, nonché la successiva delibera di C.d.A. di prendere atto dell’impossibilità di pervenire all’aggiudicazione definitiva e di dichiarare perciò conclusa la procedura per la scelta del socio privato. Esclusa l’invalidità derivata di questi atti, siccome meramente consequenziali alla deliberazione consiliare n. 23/06, allo stesso modo l’inconfigurabilità del preteso diritto soggettivo di STA e delle sue consociate all’acquisto della partecipazione in AISA conduce ad escluderne altresì l’invalidità in via autonoma.

3.8. Con il secondo atto di motivi aggiunti nel ricorso n. 945/06 R.G. (e con motivi aggiunti nei ricorsi nn. 1460 e 1627/06 R.G.), le ricorrenti hanno impugnato gli atti e provvedimenti mediante i quali il Comune di Arezzo ha posto fine alla procedura di project financing finalizzata all’affidamento della concessione per il potenziamento dell’impianto di San Zeno attraverso la realizzazione di una seconda linea. Anche in tale evenienza, gli atti in questione rappresentano una conseguenza necessitata dell’annullamento in autotutela della deliberazione consiliare n. 231/04, non potendosi pertanto condividere l’affermazione delle ricorrenti, secondo cui essi darebbero luogo ad inadempimento delle obbligazioni assunte dal Comune di Arezzo nei confronti del raggruppamento STA e, per l’effetto, alla dedotta violazione dell’art. 1 co. 1-bis della legge n. 241/90; sui pretesi vizi di tali atti non giova comunque trattenersi oltre, posto che il mancato accoglimento delle domande svolte con il ricorso introduttivo e dell’impugnativa proposta nei confronti del provvedimento di annullamento d’ufficio della delibera n. 231/04 priva le ricorrenti di qualsiasi interesse all’ulteriore corso del project financing.

4. Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, le domande di accertamento ed impugnatorie proposte, in via principale e subordinata, dalle società appartenenti al raggruppamento capeggiato dalla STA S.p.a. con i ricorsi in epigrafe e relativi atti di motivi aggiunti non possono trovare accoglimento. Correlativamente, vanno respinte le domande di risarcimento danni a vario titolo spiegate dalle società ricorrenti, non essendo ravvisabile nella condotta del Comune di Arezzo e di AISA S.p.a. alcun profilo di responsabilità contrattuale od extracontrattuale (precontrattuale).

Le peculiarità della controversia giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione II^, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, riuniti i ricorsi, li respinge.

Dichiara integralmente compensate fra tutte le parti le spese processuali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 27 febbraio 2008, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Giuseppe PETRUZZELLI - Presidente

Lydia Ada Orsola SPIEZIA - Consigliere

Pierpaolo GRAUSO - Referendario, est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

IL 28 MAR. 2008