REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione -

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2106/2007 proposto da:

COMESER S.r.l.

in proprio e quale impresa capogruppo dell’a.t.i. con Essentia S.p.a. e Valtellina S.p.a.,

rappresentati e difesi dall’Avv. Versaci Francesco, con domicilio eletto in Milano, Via Durini n. 5, presso il di Lui studio,

COMUNE DI LEGNANO

rappresentato e difeso dall’Avv. Tiziano Uguccioni, con domicilio eletto in Milano, Via Boccaccio n. 19, presso il di Lui studio,

AMGA LEGNANO – Alto Milanese Gestioni Avanzate S.p.a.,

in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Eutelia S.p.a. e New Elettric S.r.l.

rappresentati e difesi dall’Avv. Alessandra Clerici, con domicilio eletto in Milano, Via Boccaccio n. 19, presso il di Lei studio,

EUTELIA S.p.a.

in proprio e quale impresa mandante di a.t.i. con Amga Legnano S.p.a. e New Elettric S.r.l.,

NEW ELECTTRIC S.r.l.

in proprio e quale impresa mandante di a.t.i. con Amga Legnano S.p.a. ed Eutelia S.p.a.

e sul ricorso incidentale presentato da

AMGA LEGNANO – Alto Milanese Gestioni Avanzate S.p.a

in proprio e quale capogruppo di a.t.i. con Eutelia S.p.a. e New Elettric S.r.l., rappresentata e difesa come sopra

della deliberazione con cui la Commissione giudicatrice dell’appalto pubblico per l’affidamento delle attività di progettazione, installazione, configurazione, collaudo, mantenimento in efficienza di una infrastruttura di rete a banda larga e presa in concessione della stessa al fine di erogare il servizio di connettività, ai Comuni facenti parte dell’aggregazione di Comuni del Legnanese e Valle Olona, ha ammesso l’ATI controinteressata alla gara stessa, di cui al verbale del 26.06.2007;

dei successivi atti di gara, di cui ai verbali del 12.07.2007, del 25.07.2007 e del 30.07.2007;

dell’aggiudicazione provvisoria della gara in favore dell’a.t.i. controinteressata, assunta dalla Commissione Giudicatrice in data 30.07.2007;

dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. controinteressata, di cui alla determinazione dirigenziale del Comune di Legnano n. 10 del 01.08.07;

nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Visto il ricorso incidentale di AMGA S.p.a. notificato in data 22.10.2007 e depositato in data 23.10.2007;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito il ref. Mauro Gatti, designato relatore per l’udienza del 06.02.2008;

Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Con Protocollo di intesa del 12.05.2001 si costituiva un’aggregazione di vari Comuni, finalizzata alla partecipazione al bando misura 2.3.d- obiettivo 2, per “la realizzazione di un progetto pilota per la diffusione della società dell’informazione”; quale ente capofila veniva individuato il Comune di Legnano, che provvedeva a porre in essere tutti gli adempimenti per la scelta dell’impresa cui affidare la realizzazione dell’intervento.

Con bando di gara pubblicato in data 27.04.2007, il Comune di Legnano indiceva gara di appalto c.d. “misto”, comprendente:

progettazione, installazione e collaudo delle infrastrutture di rete a banda larga, entro il termine del 30.04.08, per un importo presunto pari ad Euro 759.666,67 (I.V.A. esclusa);

erogazione del servizio all’utenza in regime di concessione, per il periodo massimo di sei anni, a fronte della corresponsione di un canone concessorio da parte dell’aggiudicatario.

I requisiti di selezione dei concorrenti tenevano conto, tra l’altro, di quelli specificatamente previsti dalla normativa vigente per lo svolgimento delle attività di che trattasi, e quindi in particolare dell’autorizzazione generale per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica del Ministero delle Comunicazioni, ex art. 25 D.Lgs. n. 259/’03, che in caso di partecipazione in a.t.i. avrebbe dovuta essere posseduta “esclusivamente dall’impresa che si farà carico della gestione del servizio”.

L’appalto era da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo il punteggio massimo di 100 punti sulla base dei seguenti criteri:

30 punti per l’offerta tecnica, contenuta nella busta n. 2;

40 punti per l’offerta gestionale, contenuta nella busta n. 3;

30 punti per l’offerta economica, contenuta nella busta n. 4.

Alla gara partecipavano due raggruppamenti di concorrenti:

COMESER S.r.l. (capogruppo), Essentia Valtellina S.p.a. (mandante);

AMGA Legnano S.p.a. (capogruppo), New Elettric S.r.l. (mandante) ed Eutelia S.p.a. (mandante).

In data 30.07.2007, l’a.t.i. avente come capogruppo AMGA Legnano S.p.a. veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria, conseguendo 75,23 punti (contro i 64 conseguiti dall’altra concorrente), a cui faceva seguito in data 01.08.07 l’aggiudicazione definitiva (determina dirigenziale n. 10 in pari data), e la stipula del relativo contratto in data 18.10.2007 (rep. n. 35397/07).

Con ricorso notificato in data 11.10.07 l’a.t.i. seconda classificata (capogruppo Comeser S.r.l.) impugnava sotto diversi profili gli atti indicati in premessa, nella parte in cui ammettevano la partecipazione alla procedura del raggruppamento risultato aggiudicatario, chiedendo contestualmente la sospensione degli atti impugnati.

Si costituiva nei termini il Comune di Legnano, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ricorso incidentale notificato in data 23.10.07 l’a.t.i. aggiudicataria (capogruppo Amga Legnano S.p.a.) impugnava i medesimi atti gravati con il ricorso principale, nella parte in cui gli stessi non hanno disposto l’esclusione immediata del raggruppamento ricorrente, e in via subordinata la disposizione riportata alla lettera D punto 3 del documento recante la procedura di gara, qualora si fosse ritenuto, in adesione alla pretesa del ricorrente principale, che detta disposizione avesse effettivamente ed indistintamente inteso imporre, a tutti gli amministratoti muniti di poteri di rappresentanza delle società concorrenti, una dichiarazione specifica aggiuntiva, e quindi inutilmente ripetitiva, di quella di carattere generale resa dal legale rappresentante delle società medesime.

In vista della discussione del ricorso in sede cautelare, la ricorrente presentava un’istanza di rinuncia alla sospensione degli atti impugnati, chiedendo la fissazione dell’udienza nel merito del ricorso.

Il Collegio deve preliminarmente esaminare d’ufficio la questione relativa all’ordine di trattazione dei ricorsi (principale ed incidentale) proposti nel corso del presente giudizio.

Come noto, in linea generale il ricorso incidentale, stante il suo carattere di accessorietà, và esaminato dopo quello principale, e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo; tuttavia vi sono fattispecie in cui invece l’esame del ricorso incidentale deve precedere quello del ricorso principale, e ciò nei casi in cui il ricorso incidentale tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, ponendo questioni che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, talché, pur profilandosi nel ricorso incidentale quali questioni di merito, le stesse incidono sull’esistenza di una condizione dell’azione, e quindi su una questione di rito, dovendo in tal guisa essere esaminate prioritariamente.

Conseguentemente, di norma, devono essere esaminati preliminarmente i ricorsi incidentali proposti da concorrenti non aggiudicatari ad una gara pubblica, con i quali si impugna la mancata esclusione del ricorrente principale, in quanto volti a far venir meno l’interesse a ricorrere del medesimo, che in quanto “escluso” dalla procedure di evidenza pubblica per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale, non può vedersi accolta la propria domanda volta a conseguire l’aggiudicazione.

Le regola del preventivo esame del ricorso incidentale c.d. “paralizzante” (ossia volto a contestare l’esistenza di un interesse a ricorrere in capo al ricorrente principale), in base a quanto disposto dalla giurisprudenza recente, subisce dei temperamenti nei casi in cui, come quello in esame, la gara si svolga con due soli concorrenti; infatti in tali casi “a fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l’ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l’ammissione alla selezione del ricorrente. In tale eventualità, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi, potrebbe apparire più congrua una decisione che, disponendo l’annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali. Il ricorrente incidentale, attraverso l’accoglimento della propria domanda otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall’amministrazione”. Tale orientamento, inaugurato da C.S. Sez. V 08.05.2002 n. 2468, è stato seguito dalla giurisprudenza maggioritaria, anche di primo grado; v. ad es. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I 25.07.06 n. 6372 (che richiama T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III 13.04.2004 n. 1453) “l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non è idoneo a determinare l’improcedibilità per difetto delle condizioni soggettive dell’azione quando abbiano partecipato alla gara due soli concorrenti” e T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III 17.11.2005 n. 5620 “quando alla gara partecipino due soli concorrenti (…) non v’è alcuna necessità che il Tribunale esamini per primo il ricorso incidentale, giacchè quand’anche quest’ultimo fosse accolto, residuerebbe comunque l’interesse strumentale, da parte del ricorrente principale, a vedere esaminati, ed eventualmente accolti i propri motivi di ricorso, onde ottenere l’esclusione dalla gara dall’aggiudicatario (ricorrente incidentale), e quindi l’annullamento dell’aggiudicazione pronunziata a favore del medesimo, in vista della ripetizione della gara stessa da parte dell’Amministrazione, alla quale entrambi i ricorrenti potrebbero nuovamente partecipare”.

Alla luce dei riportati principi di diritto, considerato che nel caso in esame la gara si è svolta con due soli partecipanti, e che non può in astratto escludersi la ripetizione, almeno parziale, della medesima, trattandosi di appalto misto, composto da una fornitura accessoria (già effettuata), e dalla prevalente gestione del servizio (in corso di esecuzione, ma di durata sessennale), deve esaminarsi in via prioritaria il ricorso principale, e successivamente quello incidentale.

Venendo quindi alla trattazione del ricorso principale, in via preliminare occorre rilevare l’infondatezza delle eccezioni in rito sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata nella memoria presentata in vista dell’udienza di discussione.

Con un primo insieme di eccezioni si contesta l’esistenza di un interesse alla decisione in capo al ricorrente principale, in quanto il medesimo non ha impugnato il contratto, né ha presentato richiesta di risarcimento del danno; l’eccezione non ha pregio in quanto, da un lato, soprattutto dopo quanto affermato dalla Corte di Cassazione Sez. Unite Civili, 28.12.2007 n. 27169 appare particolarmente incerta l’ammissibilità di una domanda proposta di fronte al giudice amministrativo avente ad oggetto in via principale il contratto d’appalto, e dall’altro, poiché la richiesta di risarcimento del danno, compreso quello in forma specifica, pur non formulata nel corso del presente giudizio, è soggetta al termine prescrizionale e non a quello decadenziale; l’eccezione è pertanto infondata in quanto il ricorrente conserva interesse ad una decisione in ordine alla presente controversia, in relazione all’efficacia conformativa del giudicato scaturente dall’accoglimento del ricorso.

Con la seconda eccezione si deduce la tardività del ricorso principale, in quanto alla seduta pubblica era presente un soggetto munito di apposita delega; l’eccezione è infondata in quanto, per giurisprudenza costante, pur ammettendosi l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria, è soltanto con quella definitiva che si consolida la lesione, ed è dalla comunicazione della stessa (oggi espressamente richiesta dall’art. 79 c. 5 D.Lgs. n. 163/’06) che decorrono i termini di impugnazione (T.A.R. Lazio, Latina, 22.09.2006 n. 697, T.A.R. Marche 20.01.2003 n. 697, Cons. Giust.Amm. Sicilia, Sez. Giurisd., 09.06.1998 n. 336).

L’ultima eccezione di rito riguarda l’inammissibilità del gravame, per essere stato proposto solo dalla capogruppo Comeser S.r.l., e non dalle altre concorrenti raggruppate; anche in questo caso l’eccezione è priva di pregio, in quanto “la legittimazione deve riconoscersi in capo all'impresa singola facente parte di un’a.t.i., sia che il raggruppamento sia già costituito al momento della presentazione dell'offerta, sia che questo debba costituirsi all'esito dell'aggiudicazione” (C.S. Sez.V 12.02.2007 n. 593).

Venendo al merito, i primi due motivi del ricorso principale sono infondati.

Il ricorrente lamenta l’omissione della dichiarazione o della relativa documentazione, ex art. 38 c. 1 lett c), richieste a pena di esclusione dal paragrafo D.3 del disciplinare, da rendersi utilizzando il Modello C, sia da parte del Presidente del c.d.a. di Amga Legnano S.p.a. (Dott. Grissini Carlo), sia da parte dei Sigg.ri Mariotti e Giacobini, membri del c.d.a., sia da parte degli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente. Il ricorrente incidentale rileva invece come il paragrafo D.1 del disciplinare di gara (modello A), richiedeva già di dichiarare l’inesistenza di tutte le cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/’06, nell’ambito delle quali rientrano anche quelle menzionate nel paragrafo D.3, cosicché la compilazione del modello C sarebbe meramente alternativa-integrativa, nel solo caso in cui il legale rappresentante, non fosse stato in grado di attestare il possesso dei requisiti morali di cui al paragrafo D.3, i quali rappresentano un sottoinsieme di tutti quelli previsti nell’art. 38, e sono caratterizzati dal fatto di essere potenzialmente riferiti a soggetti terzi rispetto al dichiarante legale rappresentante (es. amministratori).

L’interpretazione degli atti di gara offerta dal ricorrente incidentale dev’essere accolta, in quanto conforme ai canoni ermeneutici della ragionevolezza e della massima partecipazione, tenendo conto che i concorrenti hanno effettivamente dichiarato, sotto la loro personale responsabilità, anche penale, e in conformità alle norme in materia di dichiarazioni sostitutive, espressamente richiamate negli atti di gara e nell’art. 38 D.Lgs. n. 163/’06, il possesso di tutti i requisiti necessari alla partecipazione, nell’ambito dei quali rientrano anche quelli di cui al punto D.3 (Modello C), la cui comprova deve ritenersi richiesta “a pena di esclusione” per il caso in cui il dichiarante legale rappresentante non sia in grado autonomamente, o non ritenga, di rilasciare dichiarazioni riferite a soggetti terzi o cessati, e ciò evidentemente facendo salva ogni conseguenza penale o in via amministrativa eventualmente conseguente al rilascio di dichiarazioni mendaci che l’Amministrazione ha il potere-dovere di verificare d’ufficio.

Il terzo, il quarto ed il quinto motivo del ricorso principale sono invece fondati.

con il terzo motivo di ricorso si censura la violazione dell’art. 10 n. 3 del capitolato d’oneri, il quale richiedeva che le imprese partecipanti fossero “in possesso della certificazione del sistema per la gestione della qualità secondo lo standard UNI EN ISO 9001: 2000, per le categorie specifiche del settore di appartenenza”. In caso di partecipazione in raggruppamento la certificazione doveva “essere relativa allo specifico ruolo svolto da ciascun componente nell’ambito del raggruppamento”; dalle dichiarazioni prodotte in sede di gara, nell’ambito dell’a.t.i. controinteressata, Amga S.p.a. si qualificava come gestore del servizio, producendo copia della certificazione di qualità Uni En Iso riferita solo all’erogazione dei servizi di distribuzione di acqua e di gas, senza invece alcuna menzione di servizi di telecomunicazione;

con il quarto motivo di ricorso si lamenta il mancato possesso in capo ad Amga S.p.a. dell’autorizzazione generale per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica del Ministero delle Comunicazioni, ex art. 25 D.Lgs. n. 259/’03, richiesto dall’art. 10 n. 5 del Capitolato ai concorrenti, che in caso di partecipazione in a.t.i. avrebbe dovuta essere posseduta “esclusivamente dall’impresa che si farà carico della gestione del servizio”, mentre veniva prodotta invece solo un’autorizzazione riferita alla mandante Eutelia S.p.a.;

con il quinto motivo di ricorso si censura la violazione dell’art. 37 D.Lgs. n. 163/’06, in quanto dalle dichiarazioni di partecipazione rese in sede in a.t.i. si desume che in realtà il ruolo di Amga, individuata quale capogruppo, sarebbe limitato all’esecuzione di prestazioni secondarie.

I suddetti motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente in quanto le questioni sollevate presuppongono tutte la qualificazione delle varie prestazioni dedotte nell’ambito dell’appalto, e delle modalità di riparto delle stesse in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese.

A tal proposito l’art. 8 del Capitolato d’oneri prevedeva che in caso di raggruppamento dovrà essere indicato, tra l’altro, “l’impresa che, in caso di aggiudicazione, prenderà in concessione l’infrastruttura realizzata, i diversi ruoli e le competenze delle singole imprese, le parti dell’appalto che saranno eseguite dalle singole imprese”; il Modello B, allegato al capitolato, nell’ambito dei raggruppamenti, prevedeva che il concorrente scegliesse se effettuare:

la realizzazione dell’infrastruttura;

la gestione del servizio;

o “altro”.

Da quanto precede emerge con chiarezza che in caso di partecipazione di a.t.i.

alcuni componenti dovessero farsi carico della fornitura (“realizzazione dell’infrastruttura”), ed altri della gestione servizio;

residuava un ambito di partecipazione strumentale a quelli sopra esposti (“altro”).

Nell’ambito della concreta individuazione di ciò che la stazione appaltante richiedeva come “gestione del servizio”, e quindi, a contrario, di cosa potesse legittimamente ricomprendersi nella nozione “altro”, il Capitolato Tecnico individuava nell’Allegato “A” “le condizioni conformemente alle quali dovrà avvenire la gestione della rete da parte del concessionario” (art. 1), obbligando il concorrente aggiudicatario, tra l’altro, a “prendere in concessione onerosa l’infrastruttura realizzata”, “erogare i servizi base obbligatori delle utenze pubbliche citati nel punto 6E”, e nel dettaglio, al “monitoraggio costante dell’infrastruttura” (art. 9).

L’art. 7 precisava inoltre che “l’Ente concedente prevede di attivare un Centro Sistema dell’aggregazione in grado di coordinare il funzionamento dell’infrastruttura di progetto e di gestire l’erogazione dei servizi centralizzati”.

Alla luce di quanto precede emerge come il soggetto incaricato della “gestione del servizio” dovesse attenersi in particolare a quanto indicato negli articoli 1 e 9 del capitolato tecnico, mentre eventualmente le prestazioni di cui all’art. 7, strumentali e di coordinamento, potevano essere svolte da un soggetto differente.

Dall’analisi della documentazione prodotta dal raggruppamento resistente, nella quale i componenti dichiarano le modalità con le quali suddividere le varie prestazioni dedotte nell’appalto, si ricava quanto segue

Amga

Nel Modello B barrava l’opzione “altro”, specificando “gestore centro servizi”.

Nel Modello E (allegato alla busta “scheda per offerta gestionale”) dichiarava “che nell’ambito della gestione del servizio si avvarrà della partnership operativa della New Elettric S.r.l. – Eutelia S.p.a

Nella dichiarazione per a.t.i. ex artt. 34 e 37 D.Lgs. n. 163/’06 si impegnava ad “assicurare la continuità dei sistemi del centro servizi e della rete, attraverso un continuo monitoraggio degli apparati di rete”, “assicurare un help desk”, “assicurare il continuo aggiornamento tecnologico dell’infrastruttura di rete”.

Eutelia

Nel Modello B Eutelia dichiara che svolgerà la funzione di “gestore della rete”, e di essere in possesso dell’autorizzazione ex art. 25.

Nella dichiarazione per a.t.i. ex artt. 34 e 37 D.Lgs. n. 163/’06 “fornire e garantire la connettività a banda larga e la banda necessaria per l’accesso ad internet.

New Elettric

Nel Modello B New Elettric dichiara che nell’ambito del raggruppamento svolgerà la funzione di “realizzatore dell’infrastruttura”.

Nella dichiarazione per a.t.i. ex artt. 34 e 37 D.Lgs. n. 163/’06 “assicurare la continuità dei sistemi e delle apparecchiature che compongono l’infrastruttura di rete”, “monitorare gli apparati di rete”

Dal confronto tra la disciplina di gara e le dichiarazioni rese in seno al raggruppamento partecipante può riassuntivamente ricavarsi che:

le prestazioni “principali”, anche in termini economici, che ai sensi dell’art. 37 c. 2 D.Lgs. n. 163/’06 devono essere eseguite dalla capogruppo, non possono certamente essere identificate con quelle ascrivibili alla categoria “altro – gestione del centro servizi” (ex art. 7 capitolato tecnico), indicata da Amga nel Modello B;

i componenti incaricati della “gestione del servizio” dovevano essere in possesso delle relative certificazioni di qualità e dell’autorizzazione ministeriale ex art. 25 D.Lgs. n. 259/’03;

i componenti incaricati di effettuare altre prestazioni, e quindi la gestione del centro servizi, potevano esserne sprovvisti;

la capogruppo Amga, mentre nel Modello B barrava l’opzione “altro”, specificando “gestore centro servizi”, nella dichiarazione per a.t.i. ex artt. 34 e 37 D.Lgs. n. 163/’06 dichiarava di impegnarsi ad “assicurare la continuità dei sistemi del centro servizi e della rete, attraverso un continuo monitoraggio degli apparati di rete”, “assicurare un help desk”, “assicurare il continuo aggiornamento tecnologico dell’infrastruttura di rete”.

Le soprariportate prestazioni assunte dalla Ditta Amga rientrano tra quelle richieste negli articoli 1 e 9 del capitolato tecnico al gestore del servizio, dovendosi così escludere che il ruolo di Amga sia limitato allo svolgimento di quelle attività accessorie e strumentali all’erogazione del servizio.

Il terzo, il quarto ed il quinto motivo di ricorso sono pertanto fondati, in quanto la Ditta Amga, da un lato dichiara di assumere prestazioni non “principali” ex art. 37 c. 2 D.Lgs. n. 163/’06, e con ciò violando il disposto di tale norma, nella parte in cui richiede un apporto rilevante da parte della capogruppo, salvo poi assumere invece concretamente lo svolgimento di attività relative alla “gestione del servizio”, per effettuare le quali avrebbe dovuto essere in possesso delle certificazioni di qualità e dell’autorizzazione ministeriale richieste dal capitolato speciale.

Infondato è infine l’ultimo motivo di ricorso con il quale si lamenta la violazione degli artt. 11 e 12 codice degli appalti poiché all’aggiudicazione provvisoria è seguita immediatamente quella definitiva, senza che vi sia stata la possibilità di richiedere la comprova della veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara. Al di là del fatto che a seguito delle modifiche intervenute con il decreto legislativo correttivo n. 113/’07 è stata estesa anche al settore delle forniture e dei servizi l’esecuzione in via d’urgenza, non esiste alcun termine minimo da osservarsi tra aggiudicazione provvisoria e definitiva, salvo diverse disposizioni “dell’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici” (ex art. 12 c. 1); precisandosi nella medesima disposizione, al contrario, che “in mancanza” dopo trenta giorni l’aggiudicazione “si intende approvata”, rilevando l’eventuale incompleta verifica del possesso dei requisiti in termini di efficacia e non di validità, ex art. 11 c. 8, come confermato nel provvedimento di aggiudicazione definitiva (n. 19 del 01.08.07), che espressamente enunciava come la sua efficacia era subordinata all’esito favorevole dei controlli previsti dalla legge, tant’è che il contratto definitivo è stato stipulato solo nel momento in cui tutta la documentazione è entrata in possesso del Comune.

Non si sono presentate infine le circostanze richieste onde attivare obbligatoriamente il giudizio di anomalia, ex art. 87 D.Lgs. n. 163/’06.

Terminato l’esame del ricorso principale, e concludendosi per il suo accoglimento, può passarsi a quello incidentale, che parimenti deve essere accolto.

Con il primo motivo si lamenta il mancato possesso in capo alla Comeser S.r.l. dell’autorizzazione generale per la fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica del Ministero delle Comunicazioni, ex art. 25 D.Lgs. n. 259/’03, richiesto dall’art. 10 n. 5 del capitolato tecnico ai concorrenti quale “requisito di ammissione”. L’a.t.i. avrebbe invece allegato una semplice lettera, con la quale aveva a suo tempo richiesto al Ministero il rilascio dell’autorizzazione. Il motivo è infondato, in quanto, da un lato, il disciplinare di gara si limitava a richiedere una dichiarazione attinente al possesso di tale requisito (v. modello “B”), e dall’altro, come rilevato dalla resistente nella memoria in vista dell’udienza di merito, l’autorizzazione in questione si consegue con semplice denuncia di inizio attività.

Con il secondo, il terzo e il quarto motivo del ricorso incidentale, la controinteressata lamenta l’omessa indicazione nel progetto esecutivo dei requisiti minimi obbligatori stabiliti dal capitolato tecnico ed in particolare con riferimento a:

carenza di qualsivoglia specificazione tecnica inerente la c.d. “fornitura della banda larga” (art. 6);

centro servizi non avente i requisiti previsti (art. 7);

mancanza del piano di realizzazione dell’infrastruttura (art. 8).

I motivi sono infondati in quanto, non si tratta di elementi espressamente previsti “a pena di esclusione”, e comunque attinenti perlopiù ad elementi suscettibili di valutazione da parte della commissione in sede di attribuzione dei punteggi qualitativi.

Con il quinto motivo la ricorrente incidentale lamenta l’illegittimità dell’affidamento a favore di Comeser, in quanto sarebbe stata omessa ogni attività istruttoria da parte della stazione appaltante, finalizzata ad accertare che l’affidamento dell’appalto non pregiudichi le esigenze pubblicistiche della collettività di riferimento, in quanto la stessa risulta essere una società integralmente partecipata da parte di società a loro volta direttamente in mano pubblica.

Il motivo è fondato, non rilevando nel caso di specie, come erroneamente ritenuto dalla ricorrente principale, l’applicazione o meno dell’art. 13 D.L. n. 223/’06. Tale norma è posta a tutela della concorrenza e pone divieti assoluti di svolgimento di attività in favore di “altri soggetti pubblici o privati”, a società in senso lato pubbliche, che hanno determinate caratteristiche indicate nella norma stessa. Nel caso di specie, occorre porsi un diverso ordine di problemi, e cioè se una società ugualmente pubblica, eventualmente non ricadente nell’ambito di applicazione del divieto di cui al D.L. n. 223, possa o meno agire in ambiti territoriali differenti da quelli degli enti locali partecipanti, senza pregiudicare la collettività territoriale di riferimento, che in ultima analisi rimane il vero unico sostanziale referente della stessa, a salvaguardia della quale, una consolidata giurisprudenza impone lo svolgimento di attività istruttoria, tesa proprio a verificare che la partecipazione all’appalto non pregiudichi in alcun modo tali istanze. L’assenza nel caso di specie di un divieto ex lege, da applicarsi “meccanicamente”, allo svolgimento di prestazioni in favore di soggetti “terzi”, come codificato nell’art. 13 D.L. n. 223/’06, non comporta l’automatica assoluta libertà da parte della società pubblica in ordine alle prestazioni effettuabili extra moenia, da esercitarsi invece nell’ambito di una verifica da condursi caso per caso, mediante una serie di valutazioni, di cui non vi è invece traccia nel caso in esame. V. sul punto C.S. Sez. IV 29.09.2005 n. 5204 2005, secondo cui “essendo la società mista un vero e proprio imprenditore economico e rischiando, quindi, nello svolgimento della propria attività il capitale di cui è stato dotato dall’ente pubblico locale e che appartiene, quindi, collettivamente alla relativa comunità locale, il concreto svolgimento di attività extraterritoriale impone la concreta ed effettiva dimostrazione che essa sia vantaggiosa e che non comporti danni o pregiudizi per la comunità locale. Diversamente opinando, la società mista si qualificherebbe per rappresentare un mero organismo di intermediazione in tutti i campi in cui si estendono le funzioni di un ente pubblico locale, con gravissime ripercussioni sul corretto funzionamento del mercato e con stravolgimento dei fondamentali principi di concorrenza e di parità di trattamento tra imprese pubbliche ed imprese private, atteso che proprio il rischio imprenditoriale e la conseguente perdita del capitale non incomberebbe sulla società in quanto tale, ma sulla collettività, cui soltanto in definitiva appartiene e che in ogni caso non potrebbe in alcun caso esercitare alcun controllo. Pertanto, pur non essendo vietata dall’ordinamento l’attività imprenditoriale extraterritoriale delle società miste, essa è inammissibile ogniqualvolta sia giustificata solamente dal mero ritorno economico dell’appalto”.

Nel caso in esame, come detto, è mancata ogni attività in tal senso, sia spontaneamente da parte del concorrente, sia soprattutto da parte della stazione appaltante.

Il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono pertanto essere accolti, disponendosi il conseguente annullamento degli atti impugnati.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese di giudizio.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – prima sezione – accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale, in epigrafe, disponendo, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati, come in motivazione.

Spese compensate.

La presente sentenza sarà eseguita dall’amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso, in Milano dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, nelle Camere di Consiglio del 06.02.08 e del 05.03.2008, con l'intervento dei Signori:

Piermaria Piacentini Presidente

Elena Quadri giudice

Mauro Gatti giudice est.

DEPOSITATA 9-5-2008