REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione,

con l’intervento dei magistrati:

Bruno Amoroso - Presidente

Elvio Antonelli - Consigliere

Italo Franco - Consigliere relatore

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 934/2007, proposto da Farma.Co s.r.l. in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante dr. Luigi Lequaglie, rappresentata e difesa dagli avv. Eugenio Lequaglie e Francesco Acerboni, con domicilio eletto presso il secondo in Venezia, S. Croce n. 312/A, come da procura a.l. a margine del ricorso,

il Comune di Zevio in persona del Sindaco pro- tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giovani Sala e Antonio Sartori, con domicilio presso il secondo in Venezia- Mestre, calle del Sale n. 33, come da procura a.l. a margine del controricorso,

di FMP s.r.l. Marchesini Paolo & c., in persona del suo rappresentante legale in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Baciga e Antonio Sartori, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Venezia- Mestre, Calle del sale, 33, come da procura a.l. a margine della memoria di costituzione con ricorso incidentale,

1) della determinazione n. 2234 del 15.03.2007, recante, previa approvazione dei verbali di gara, aggiudicazione del servizio pubblico di farmacia comunale al dr. Tasso Mauro, poi rinunciatario;

2) della successiva determinazione n. 263, prot. n. 6683 del 29.03.2007, con la quale, dato atto dalla rinuncia dell’originario aggiudicatario, il suddetto servizio di farmacia comunale veniva aggiudicato alla seconda classificata FMP s.n.c. di Marchesini Paolo & c.;

3) della comunicazione di esclusione dalla gara di FARMA.CO s.r.l., disposta nella seduta del 9.03.2007;

4) di ogni atto connesso o presupposto, ivi comprese le determinazioni endoprocedimentali concernenti la fissazione di criteri e modalità per di assegnazione dei punteggi inerenti all’offerta tecnica,

del danno sub specie di reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione della gara.

Visto il ricorso, notificato il 10.05.2007, e depositato presso la segreteria il 19.05.2007, con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione del Comune di Zevio e della controinteressata;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

uditi, alla pubblica udienza del 13 marzo 2008, relatore il Consigliere Italo Franco, gli avvocati Lequaglie per la parte ricorrente, Sala per la P.A. resistente, e Baciga per la controinteressata.

Ritenuto in fatto e considerato e in diritto quanto segue:

Con bando del 18.12.2006 il Comune di Zevio indiceva una gara per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione di farmacia comunale in località Santa Maria. Quanto alla valutazione delle offerte, veniva prevista l’assegnazione di un punteggio massimo di 35 per l’offerta tecnica e di 65 per quella economica. Erano ammesse a presentare offerta anche le società di persone e le società di capitali, con la precisazione (mediante avviso di integrazione del bando, che le società a capitale misto pubblico-privato potevano partecipare se non affidatarie dirette ex art. 113.6 e 15-quater del D.Lgs. n. 267/2000. Presentavano offerta cinque aspiranti, tra cui FARMA.CO s.r.l., società costituita tra il comune di S. Giovanni Lupatoto e il socio privato farmacista.

La commissione, in conformità al punto 5.4 del bando, aperte le buste B, procedeva all’assegnazione dei punteggi relativi all’offerta tecnica, attribuendo a FARMA.CO punti 15 e a FMP s.n.c. punti 35. Peraltro, ricevuti i documenti richiesti a Farma.co s.r.l. e sciolta positivamente la riserva in ordine alla compatibilità dell’impegno extraterritoriale di FARMA.CO (verosimilmente a seguito dell’indirizzo favorevole alla partecipazione alla gara de qua dato dalla G.M. di S. Giovanni Lupatoto: cfr. verbale del 16.2.2007), con successivo verbale del 9 marzo 2007 la commissione, acquisito un parere legale al riguardo, escludeva dalla gara detta società –dandogliene comunicazione con nota in pari data.

L’esclusione era disposta sia perché si tratta di società mista costituita per la gestione della sola farmacia comunale di S. Giovanni Lupatoto (ciò che si evince dall’oggetto sociale come fissato nello statuto), con conseguente vincolo di operare al servizio di quella comunità, sia perché l’assegnazione di quella farmacia comunale da parte di quel Comune era avvenuta mediante affidamento diretto, sia, infine, perché irrilevante sarebbe l’assenso alla partecipazione data dalla G.M., peraltro tardivamente, che non varrebbe a modificare statuto e oggetto sociale, in una materia, per di più, di competenza del consiglio.

A seguito di rinuncia del dr. Tasso, risultato aggiudicatario, il segretario generale emetteva una nuova determinazione, in data 29.03.2007, con la quale si disponeva l’aggiudicazione in via definitiva alla società seconda classificata, FMP s.r.l. al canone aggiuntivo (rispetto a quello fisso pari a € 15.000) del 6.3% dei ricavi fino a € 300.000, del 4,2% per ricavi fino a € 600.000, e del 2,1% per ricavi superiori.

Contro siffatte determinazioni insorge l’interessata con il ricorso in epigrafe, deducendo con il primo motivo violazione della lex specialis; dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000, dell’art. 5, comma 6-ter del D.L. n. 223/2006, convertito in legge n. 248/2006, nella parte in cui consente solo alle società di gestione di farmacie private (e non a quelle comunali) di essere titolari di max 4 farmacie nella provincia, della normativa comunitaria in tema di libera circolazione di servizi e capitali, con (obbligo di) disapplicazione delle norme nazionali difformi.

Sostiene la ricorrente –con riguardo al contenuto del parere legale da cui si evincono le ragioni della disposta esclusione- che il bando consentiva la partecipazione alla gara anche alle società miste pubblico-privato di gestione di farmacie comunali, soggiungendo di non avere ricevuto in affidamento diretto la farmacia comunale di S. Giovanni Lupatoto, che ha scelto il socio privato mediante gara, contestualmente affidando alla ricorrente la farmacia comunale. L’oggetto sociale, inoltre, non vieta la gestione di altre farmacie, laddove per TAR Veneto Sez. 1^ 28.04.2005 n. 2025 le società di gestione di pubblici servizi, anche a capitale misto, ben possono partecipare alle gare per l’affidamento di servizi pubblici di altri enti in condizione di concorrenzialità con i privati. Per quanto superfluamente, poi -visto che tra i poteri dell’organo di amministrazione della società ricorrente rientra ogni volontà in ordine al perseguimento dello scopo sociale, tra cui la determinazione di partecipare a una gara- il Comune ha comunque assentito la partecipazione alla gara in questione, mentre la commissione di gara aveva riconosciuto la compatibilità della conduzione dell’altra farmacia con il soddisfacimento dei bisogni della comunità di riferimento.

Con il secondo mezzo si deduce violazione del principio del giusto procedimento anche in materia di gare, sostenendosi, in primis, che la commissione ha esageratamente penalizzato la ricorrente nel valutare la sua offerta tecnica, e quindi sottolineando la necessità che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica vengano fissati prima dell’apertura delle buste, per elementari esigenze di trasparenza, e che nel caso di specie è avvenuto il contrario.

Con il terzo motivo si sottolinea l’efficacia invalidante dell’eventuale contratto medio tempore stipulato con altri, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, con la conseguenza che il G.A. può disporre la reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione alla ricorrente, per di più per l’intera durata del servizio previsto nel bando conformemente alla giurisprudenza di questo TAR., affermando che essendo la sua offerta economica la migliore di tutte, nonostante il deteriore punteggio riportato in relazione all’offerta tecnica, a suo favore va disposta l’aggiudicazione della gara de qua.

Nella domanda di misure cautelari la ricorrente prospetta, poi, la questione di costituzionalità della norma che consente solo alle società private la possibilità di detenere fino a quattro farmacie.

Si è costituito il Comune di Zevio, eccependo tra l’altro che la società con il Comune di S. Giovanni Lupatoto è stata costituita specificamente per l’esercizio di quella farmacia, e che nessuna norma consente di gestire farmacie comunali in altro Comune, soggiungendo che, se è legittimo l’affidamento diretto, lo stesso è preclusivo della partecipazione alla gara, e che distinta è la gara per l’individuazione del socio privato rispetto a quella per l’affidamento del servizio.

Si è costituita anche la controinteressata eccependo che assorbente è la questione dell’esclusione, soggiungendo che, sotto il profilo civilistico, la delimitazione dell’oggetto sociale risultante dallo statuto impedisce lo svolgimento di attività diverse da quelle ivi contemplate, e che l’autorizzazione a partecipare andava data dall’assemblea e non, come è accaduto, per decisione unilaterale del socio-Comune.

Successivamente la competente –ASL, con nota 2 luglio 2007, comunicava la non autorizzazione all’esercizio di farmacia in capo all’aggiudicataria, per non rientrare essa tra i soggetti per i quali le norme vigenti (art. 9.1 della legge n. 475/68) consentono l’esercizio di farmacie pubbliche. La determinazione veniva avversata sia dal comune che dall’odierna controinteressata, con due ricorsi, al momento pendenti L’ordinanza della Sezione, di rigetto dell’istanza cautelare, veniva riformata solo in punto di esigenza di fissazione dell’udienza di merito. Infine, con nota del 12.12.2007 il Comune comunicava l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela del bando de quo.

La ricorrente replica, poi, anche alle eccezioni avversarie concernenti il ricorso principale.

Sono seguiti ulteriori memorie delle parti in causa, con riconferma delle rispettive tesi difensive. In particolare, con una serie nutrita di corpose memorie, parte ricorrente, nel ribadire tutte le sue pretese e nel replicare alle eccezioni avversarie, insisteva sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, vale a dire di aggiudicazione ad essa della gara, in virtù della migliore offerta economica (svolgendo anche il calcolo dimostrativo, alla stregua della formula fissata nel bando).

All’udienza i difensori comparsi hanno svolto la discussione, insistendo sulle rispettive conclusioni, dopo di che la causa è stata introitata per la decisione.

1.1- In via preliminare, anche perché il patrono della parte ricorrente molto ha insistito sulla domanda di reintegrazione in forma specifica (rectius: attribuzione del bene o vantaggio ambito con il ricorso), va dedicato qualche accenno alla questione della c.d. prova di resistenza, in relazione alla dimostrazione che essa ricorrente ha inteso dare, nel senso che, avendo presentato la migliore offerta economica, diverrebbe aggiudicataria in caso di accoglimento della domanda di annullamento della sua esclusione dalla gara, nonostante il minimo punteggio conseguito quanto all’offerta tecnica (15, contro 35 della controinteressata).

A tal fine essa ha effettuato il calcolo dimostrativo, sviluppando la formula matematica specificata nel bando sulla base del tasso percentuale sui ricavi offerto al Comune (15,3%). Effettivamente, il risultato delle semplici operazioni aritmetiche in cui consiste la formula, conduce (cfr. pag. 2 della memoria di parte ricorrente del 7 marzo 2008) all’attribuzione di punti 80 alla ricorrente, grazie all’assegnazione del massimo punteggio (65) previsto per la migliore offerta economica, superiore a quello che otterrebbe la controinteressata (che otterrebbe solo punti 26,7 per l’offerta economica i quali, aggiunti a 35 punti ottenuti in relazione all’offerta tecnica, darebbe un totale di punti 61,7).

A tale proposito osserva tuttavia il Collegio che, non solo il ricorrente non sviluppa il medesimo calcolo in relazione agli altri concorrenti rimasti in gara, onde dare la compiuta dimostrazione che in ogni caso otterrebbe il punteggio più alto (ciò che inficia di per sé la tesi prospettata), ma che la busta contenente la sua offerta –come eccepito dalla difesa della P.A. resistente- non è stata aperta, donde la conclusione che la pretesa dimostrazione non può avere valore, potendo, in sede di apertura della busta presentata, manifestarsi irregolarità inerenti alla redazione della stessa. In ogni caso, la questione perde di rilievo ove si osservi come le tesi sostenute dalla parte ricorrente con strenuo impegno e abilità difensiva non possono condividersi nel merito.

1.2- Gli sviluppi successivi all’instaurazione del giudizio (retro sinteticamente ricostruiti) attengono fondamentalmente alla circostanza che la P.A. resistente aveva inviato anche all’odierna ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela del bando e, ovviamente, di tutte le operazioni di gara). Per tale ragione all’udienza del 31 gennaio 2008 la causa era stata rinviata, in attesa che essa amministrazione chiarisse se intendeva ritirare detta comunicazione, come sembrava avere preannunciato, o meno.

Ora, la stessa P.A. non sembra avere deciso come operare per il prosieguo, dichiarando di avere interesse alla decisione della presente controversia. Ma ormai tale questione ha perso di rilievo, avuto riguardo anche al fatto che, a seguito dell’emissione della sentenza della Corte di giustizia europea, Sez. 4^, del 18.12.2007 in Causa 357/06 -per la quale l’art. 113, comma 5 del D.Lgs. n. 267/2000 si pone in contrasto con la direttiva servizi (92/50/CEE) nel prevedere che soltanto società di capitali possono aspirare all’affidamento di servizi pubblici locali- è mutata la situazione, con riflessi sul contenzioso instaurato dallo stesso comune qui resistente e dalla controinteressata aggiudicataria della farmacia comunale (del che si è accennato nella narrativa in fatto).

2- La questione centrale alla base della controversia ruota attorno al quesito se potesse legittimamente partecipare alla gara per l’assegnazione di una farmacia comunale l’odierna ricorrente, che è una società a capitale misto pubblico-privato costituita dal comune di S. Giovanni Lupatoto per l’esercizio di una farmacia comunale, alla luce della normativa vigente e dello statuto di detta società.

Con il primo, articolato, mezzo di impugnazione, parte ricorrente cerca di smontare tutte le argomentazioni poste a sostegno della sua esclusione dalla gara (che si evincono, in verità, più che dal verbale della commissione di gara del 9 marzo 2007, dal parere legale allegato al medesimo, di cui si dice che fa parte integrante), ma non può dirsi che colga nel segno.

Ed invero, per quanto concerne in particolare l’assunto che essa non doveva essere esclusa a termini delle clausole fissate nel bando poiché questo consentiva la partecipazione anche alle società a capitale misto pubblico-privato, vero è che il punto 4 del bando ammette alla procedura di gara, accanto ad altre tipologie di soggetti giuridici, le società di capitali (tra le quali sono da includere, ovviamente, quelle costituite da un socio pubblico- ente locale e un socio privato-farmacista); tuttavia, la questione vera da dirimere nel caso di specie attiene, da un lato, al fatto che la società ricorrente è stata creata al precipuo scopo di esercire la farmacia di quel Comune –ciò che si evince anche dallo statuto-, nonché dal rilievo che può rivestire l’autorizzazione data dalla G.M, dall’altro al rilievo del vincolo che si potrebbe definire di non extraterritorialità che deve ritenersi gravare su tale società, nella normativa vigente già all’epoca del bando.

Per quanto concerne il primo profilo, già nella delibera consiliare n. 23 del 26.03.99 si legge che viene costituita una società a responsabilità limitata “avente ad oggetto la gestione della farmacia comunale” (punto 2 del dispositivo). Tanto viene ribadito nell’a nell’art. 2 dello statuto, dove si ripete: “La società ha per oggetto la gestione della farmacia di cui è titolare il comune di San Giovanni Lupatoto. In particolare, nell’ambito di quanto sopra, la società si propone di svolgere attività di: preparazione e vendita al pubblico di medicinali…; commercio di sostanze e prodotti chimici…”.

Come si vede, l’ambito di attività della s.r.l. è precisamente e inequivocabilmente limitato all’esercizio della farmacia comunale costituita nell’interesse (pubblico) facente capo a quel Comune, e posta al servizio della collettività di cui esso è ente esponenziale. La questione se potesse espandersi l’attività della società nel senso dell’acquisizione e gestione di altre comunità va risolta a termini di statuto e (prima ancora) della delibera fondativa della società medesima.

Se, invero, in astratto, può concepirsi che una società di capitali, costituita con la partecipazione di un farmacista, possa svolgere la medesima attività di esercizio -e, prima ancora, di acquisizione patrimoniale- di altra farmacia creata per servire la collettività di altro comune, nel caso di specie appare evidente che il vincolo alla territorialità dell’attività sociale è posto nello stesso statuto della società. Né, stante la peculiarità di un siffatto tipo di società (quanto alle finalità perseguite e all’oggetto sociale), rileva il fatto che lo statuto non vieti la partecipazione alle gare indette da altro Comune per assumere l’esercizio e la gestione di altra farmacia comunale. E’ intuitivo, invero, che un comune costituisce una società per l’esercizio di sue farmacie comunali, al servizio della comunità amministrata e rappresentata, il che significa che l’estensione dell’attività sociale a farmacie di altro comune - se tale fosse la volontà fondativi dei soci - dovrebbe essere esplicitamente contemplata nello statuto, in sede di definizione dell’oggetto sociale, di una società del genere. Ciò comporta che, volendo estendere ad altre farmacie comunali l’attività di gestione di farmacia comunale, occorreva (e bastava), a rigor di termini, modificare, sul punto, l’oggetto sociale, esplicitamente prevedendo una simile possibilità.

Il fatto che il Comune-socio abbia, poi, con delibera della G.M., dato la direttiva di partecipare alla gara, incorre in un duplice profilo di illegittimità: da un lato essa è tardiva, come è pacifico in causa, essendo stata la delibera assunta successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, dall’altro perché, come correttamente eccepisce la controinteressata, deve ritenersi che l’assunzione di una simile decisione spettasse all’assemblea dei soci, e che non poteva essere assunta con determinazione unilaterale di uno dei soci.

A quanto sopra considerato deve aggiungersi che nemmeno sussisteva l’altro requisito espressamente richiesto dalla menzionata rettifica al bando che, nell’aprire la gara anche alle società a capitale misto pubblico – privato per la gestione di farmacie comunali, precludeva detta partecipazione a quelle tra tali società che fossero affidatarie dirette del servizio. Orbene, per quanto concerne la ricorrente, è per lo meno dubbio che l’affidamento del servizio avvenuto contestualmente alla gara bandita per la ricerca del socio privato dal Comune di S. Giovanni Lupatoto realizzi detto requisito.

Come si evince da quanto fin qui detto, legittima deve ritenersi la determinazione di escludere dalla gara l’impresa ricorrente, il che toglie valore a ogni altra censura.

Conclusivamente, per le considerazioni su esposte, il ricorso deve ritenersi infondato e va, pertanto, rigettato.

Non vi è luogo a pronunciarsi sulla domanda di reintegrazione in forma specifica, in conseguenza dalla accertata legittimità dell’esclusione.

Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio, considerata la non linearità delle questioni esaminate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione prima, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, respinta ogni contraria domanda ed eccezione, lo rigetta.

Compensa integralmente tra le parti le spese e onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in camera di consiglio, addì 13 marzo 2008.

Il Presidente l'Estensore

il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31 marzo 2008