REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 43/2007, proposto da ISTITUTI RIUNITI DI VIGILANZA S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Terenzio Fulvio Ponte e Vincenzo Ferrari, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Marco Magaglio in Roma, via Faravelli 22;

– I.N.P.S. sede provinciale di Cosenza in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Piero Collina e Gaetano De Ruvo ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura dell’Istituto stesso in Roma via della Frezza n. 17;

e la Commissione Aggiudicatrice di gara presso l' I.N.P.S. Di Cosenza in persona del legale rappresentante p.t, non costituita in giudizio;

– di SICURCENTER S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Raimono Garcea, elettivamente domiciliata in Roma via Cola di Rienzo n. 28, presso lo studio dell’avv. Annaisa Garcea,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro sez. II, n. 958 del 31 luglio 2006.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.S. e di Sicurcenter S.r.l.;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all’udienza del 22 aprile 2008 il Consigliere Francesco Bellomo e uditi per le parti l’avv. Ponte, De Ruvo ed Elia per delega dell’avv. Garcea;

Ritenuto quanto segue

1. Con due successivi ricorsi proposti – insieme a Codis S.r.l. – dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria la Istituti Riuniti Di Vigilanza S.r.l. domandava l'annullamento:

a) dalla indizione della trattativa privata senza bando espletata il 14.09.2005 per l’affidamento dei servizi di vigilanza degli stabili Inps di Cosenza, Rende, Acri, Castrovillari, San Giovanni in Fiore e San Marco Argentano, nonché della propria esclusione e degli atti connessi;

b) dell’aggiudicazione della predetta procedura alla Sicurcenter S.r.l. e degli atti connessi, nonché della comunicazione di cessazione del rapporto di prestazione dei servizi di vigilanza avviato con la ricorrente nel 2002.

A fondamento dei ricorsi deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere ai ricorsi l’Amministrazione e la controinteressata Sicurcenter Srl.

Con sentenza n. 958 del 31 luglio 2006 il TAR riuniva i ricorsi e li rigettava.

2. La sentenza è stata appellata dalla Istituti Riuniti di Vigilanza S.r.l., che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado. Si è costituita per resistere all’appello Sicurcenter Srl.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2008.

1. Istituti Riuniti di Vigilanza S.r.l. esercita l’attività di impresa di vigilanza privata nella provincia di Cosenza ed era risultata aggiudicataria di una licitazione privata bandita il 24 ottobre 2002 dall’I.N.P.S. di Cosenza per la vigilanza di sette sedi I.N.P.S. site nella provincia. Detta procedura veniva annullata in sede giurisdizionale per cinque delle sette sedi, sicché l’I.N.P.S. – essendovi una sola offerta valida (quella della Sicurcenter Srl) – disponeva di procedere a trattativa privata con le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione prescritti nel bando del 24 ottobre 2002.

Istituti Riuniti di Vigilanza S.r.l. non veniva invitata alla trattativa privata (poi aggiudicata alla Sicurcenter), ragione per la quale impugnava gli atti in precedenza indicati. Il TAR respingeva tutte le censure proposte.

Appella detta società. reiterando le doglianze proposte in primo grado e deducendo l’erroneità della sentenza del TAR.

La Sicurcenter si è costituita riproponendo le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado.

2. Il Collegio ritiene che vadano preliminarmente esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso in primo grado assorbite dal TAR, con cui si deduce che:

a) la scelta di procedere a trattativa privata non è sindacabile;

b) il petitum del ricorso è contraddittorio, essendo richiesto sia l’annullamento dell’atto di indizione alla gara, sia l’ammissione alla stessa;

c) vi è difetto di interesse ad agire, atteso che all’originaria licitazione privata Riuniti di Vigilanza S.r.l. aveva partecipato in A.T.I. con un’impresa (l’Istituto di Vigilanza Privata, Notturna e Diurna S.r.l.) provvisto di licenza prefettizia per l’esercizio dell’attività di vigilanza per le sole Città di Paola e Scalea, e non anche per le altre sedi oggetto della trattativa privata.

Le eccezioni sono infondate:

a) la scelta di ricorrere a trattativa privata per l’assegnazione di un servizio è sindacabile sotto il profilo del rispetto dei presupposti che legittimano la stazione appaltante ad adottare tale procedura in luogo di quelle più confacenti ai principi comunitari e nazionali di individuazione del contraente privato nei contratti della pubblica amministrazione;

b) il cumulo di domande incompatibili è ammesso ove le stesse siano proposte in via graduata, come è avvenuto nel caso di specie, in cui il mancato invito dell’appellante alla trattativa privata è stato lamentato in via subordinata all’illegittimità dell’atto di indizione della stessa;

c) sull’appellante – ricorrente in primo grado – non gravava un onere di provare la legittimazione a partecipare all’eventuale nuova gara da svolgersi in luogo della procedura a trattativa privata superiore a quello normalmente posto a carico dell’impresa che impugna la scelta di procedere con un sistema di affidamento contrattuale che la esclude. In particolare, premesso che è pacifica la legittimazione dell’appellante a partecipare all’affidamento dei servizi di vigilanza, la circostanza che alla prima gara essa avesse partecipato in A.T.I. con un’impresa priva del necessario requisito non costituisce preclusione alla partecipazione alla nuova gara, da sola o in un diverso raggruppamento.

Nel merito l’appello è fondato con riguardo al primo motivo, con cui si deduce l’illegittimità dell’indizione di una trattativa privata.

Stabilisce l’art. 7, comma 2 Dlgs. 157/95 che "Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, senza preliminare pubblicazione di un bando di gara: a) quando non vi è stata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata dopo che sono stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate".

E’ la stessa sentenza appellata a rilevare come nel caso in esame fosse stata fatta applicazione di detta norma, nonostante vi fosse un’offerta valida (quella della Sicurcenter Srl). Ad avviso del giudice di primo grado, tuttavia, la disposizione doveva leggersi in combinazione con l’art. 12, comma 4 del bando di gara del 24 ottobre 2002, secondo cui l’amministrazione non avrebbe proceduto ad aggiudicazione "in mancanza di almeno due offerte valide (riferite a ciascun lotto)".

Osserva il Collegio come tale clausola del bando non può essere interpretata nel senso di estendere i casi in cui è ammissibile la trattativa privata, atteso che – anche in virtù del canone secondo cui le disposizioni della lex specialis debbono interpretarsi, per quanto possibile, in conformità alle norme di legge – essa si limita a stabilire l’impossibilità di concludere la gara in presenza di una sola offerta valida, non anche la facoltà di procedere in tal caso a trattativa privata.

Né vi alcun motivo di ritenere, come pure saltuariamente affermato nella giurisprudenza amministrativa, che la formula legislativa "quando non vi è stata alcuna offerta" sia comprensiva di tutte le ipotesi di gara andata deserta nel significato attribuitovi dal bando, trattandosi di espressione univoca, cui si applica il canone in claris non fit interpretatio.

Quanto al rilievo dell’appellata, per cui nel caso in esame si sarebbe dovuto applicare l’art. 7, comma 1 del Dlgs. 157/95 – "Gli appalti del presente decreto possono essere aggiudicati a trattativa privata, previa pubblicazione di un bando, nei seguenti casi: a) in caso di offerte irregolari, dopo che siano stati esperiti un pubblico incanto, una licitazione privata o un appalto concorso, oppure in caso di offerte che risultino inaccettabili in relazione a quanto disposto dagli articoli 11, 12, comma 2, 18, 19 e da 22 a 25, purché le condizioni dell'appalto non vengano sostanzialmente modificate; le amministrazioni aggiudicatrici pubblicano, in questo caso, un bando di gara, a meno che ammettano alla trattativa privata tutte le imprese che soddisfano i criteri di cui agli articoli da 11 a 16 e che, in occasione delle suddette procedure, abbiano presentato offerte rispondenti ai requisiti formali della procedura d'appalto" – , il Collegio osserva che l’Amministrazione non ha affatto indetto una trattativa con previa pubblicazione del bando di gara, questo non potendo certo intendersi quello relativo alla licitazione privata andata annullata.

3. L’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, devono essere accolti i ricorsi di primo grado, relativamente alla domanda di annullamento dell’atto di indizione della trattativa privata e di tutti gli atti della procedura, sino all’aggiudicazione dell’appalto in favore della Sicurcenter.

La conseguenza di tale annullamento sul contratto stipulato dall’INPS con la Sicurcenter Srl non è oggetto del presente giudizio, atteso che nel ricorso di primo grado solo nelle conclusioni è stato richiesto in via eventuale l’annullamento del contratto e, comunque, l’assenza della domanda di rinnovazione della gara preclude al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla validità del contratto (cfr. CdS sez. VI n. 7215/06).

Le spese del doppio grado di giudizio devono essere compensate, attesa la criticità della questione trattata.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello e, in riforma della sentenza appellata, accoglie per quanto di ragione i ricorsi di primo grado e annulla l’indizione della trattativa privata senza bando espletata il 14.09.2005 per l’affidamento dei servizi di vigilanza degli stabili Inps di Cosenza, Rende, Acri, Castrovillari, San Giovanni in Fiore e San Marco Argentano e tutti gli atti della relativa procedura, sino all’aggiudicazione.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, palazzo Spada, sede del Consiglio di Stato, nella camera di consiglio del 22 aprile 2008 , con l'intervento dei sigg.ri:

Giuseppe Barbagallo Presidente

Luciano Barra Caracciolo Consigliere

Aldo Scola Consigliere

Francesco Bellomo Consigliere Est.

Manfredo Atzeni Consigliere

Presidente

Giuseppe Barbagallo

Consigliere Segretario

Francesco Bellomo Vittorio Zoffoli

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il...13/06/2008

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

Maria Rita Oliva