REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale, (Quinta Sezione)   

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 8594/2005, proposto dal COMMISSARIO DELEGATO per l’EMERGENZA SETTORE SMALTIMENTO RIFIUTI SOLIDI URBANI nella Regione Calabria, in persona del legale rappresentante in carica, dalla PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI in persona del Presidente in carica e dal MINISTRO DELL’INTERNO, in persona del Ministro in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello stato presso cui sono per legge domiciliati in Roma, via dei Portoghesi n.12;

contro

la BINNIE BLACK E VAETCH L.TD., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difese dall’Avv. Prof. Mario P. Chiti, con domicilio eletto in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. 349, presso l’Avv. Prof. Maria Alessandra Sandulli

e nei confronti

della Regione Calabria, in persona del legale rappresentante in carica, non costituitasi;.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. I ter, n.5109/2003 del 20 giugno 2005 resa tra le parti, concernente affidamento gestione smaltimento rifiuti;

Visto l’appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Zinnie Black e Veatch L.T.D.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 3 giugno 2008 , relatore il Consigliere Aniello Cerreto  ed udito, altresì, l’avv. Chiti;

Visto il dispositivo di decisione n. 428/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza gravata, il TAR Lazio ha accolto in parte il ricorso proposto da BINNIE BLACK E VAETCH L.TD:

-per l’annullamento dell’ordinanza del Commissario delegato per l’emergenza nel settore dello smaltimento dei r.s.u. nella Regione Calabria n. 81 dell’11.5.1998, con la quale è stata revocata l’ordinanza commissariale n. 24 del 27.1.1998 concernente procedura esplorativa negoziale per l’affidamento del piano di emergenza R.S.U., e conseguente mancata aggiudicazione; dell’avviso pubblico – richiesta di manifestazione di interesse per la selezione di tecnici e specialisti cui affidare incarichi nell’ambito delle attività del Commissario delegato per l’emergenza nel settore dello smaltimento dei r.s.u. nella Regione Calabria, emanato in data 2.6.1998 a firma del Commissario delegato e del Responsabile del procedimento e pubblicato sul B.U.R. Calabria, parte III, n. 24 del 12.6.1998;di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente;

-per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno ingiusto.

2.In particolare il TAR, dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, ha ritenuto infondata l’azione di annullamento del provvedimento di revoca e di mancata aggiudicazione della procedura esplorativa; ha di conseguenza negato il risarcimento del danno per lesione di interesse legittimo per effetto di attività provvedimentale; ha accolto unicamente la richiesta di risarcimento del danno per scorrettezza del comportamento dell’Amministrazione  per responsabilità precontrattuale secondo i criteri stabiliti in motivazione, con riferimento alle spese effettivamente  sostenute dalla Società, debitamente documentate, al fine della partecipazione alla procedura esplorativa, oltre rivalutazione monetaria ed interessi compensativi al tasso legale con decorrenza dall’11 maggio 1998.

3.Avverso detta sentenza hanno proposto appello le amministrazioni indicate in epigrafe, deducendo  il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia in considerazione della procedura esplorativa negoziale posta in essere, non avente natura autoritativa, nonché la totale infondatezza della domanda di risarcimento del danno in quanto lo stesso TAR aveva riconosciuto la legittimità del provvedimento impugnato ed inoltre l’esclusione di qualsiasi  responsabilità precontrattuale per interruzione di una procedura meramente negoziale ed esplorativa da parte del Commissario delegato.

4. Costituitasi in giudizio, la ricorrente originaria ha chiesto il rigetto dell’appello.

Con decisione n. 5267/2006 la Sezione ha chiesto incombenti istruttori.

Con memoria conclusiva, la parte resistente ha rilevato l’improcedibilità dell’appello e comunque ha chiesto il suo rigetto.

All’udienza del 3 giugno  2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

5.L’appello è infondato.

5.1. Priva di pregio è l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia sul rilievo che si tratterebbe di una  procedura esplorativa negoziale non avente natura autoritativa.

Contrariamente a quanto sostenuto dalle Amministrazioni appellanti, anche la procedura esplorativa negoziale, che è una variante della di trattativa privata alla quale è comunque preordinata la consultazione informale del mercato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI 28 giugno 1995 n. 649), rientra nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Di conseguenza la posizione vantata dai partecipanti alla gara è di interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura e le relative controversie appartengono alla giurisdizione amministrativa.

5.2. Neppure può accogliersi la tesi delle parti appellanti secondo cui la legittimità del provvedimento impugnato (nel caso di specie revoca della procedura esplorativa negoziale) non potrebbe comportare una condanna al risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della pubblica Ammininistrazione.

Al riguardo, è sufficiente richiamare la decisione A. P. di questo Consiglio 5 settembre 2005 n.6 che ha espresso il principio (condiviso dal Collegio) secondo cui anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere la responsabilità della pubblica amministrazione per responsabilità precontrattuale nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi, come avvenuto nella specie.

Invero, il TAR ha ritenuto sussistente la responsabilità precontrattuale del Commissario delegato per aver avviato e portato avanti la procedura esplorativa negoziale senza una diligente verifica della propria disponibilità ad affidare l’incarico e stipulare la relativa convenzione con l’impresa migliore offerente, il che in appello non è stato contestato.

5.3.Infine non può escludersi una responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per interruzione di una procedura esplorativa negoziale, tenuto conto che anche essa rientra tra le procedure di evidenza pubblica, come precisato al punto 5.1.

6.Per quanto considerato, l’appello  deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V) respinge l’appello indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 giugno 2008, con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta 

Cons. Claudio Marchitiello  

Cons. Aniello Cerreto Est.  

Cons. Nicola Russo 

Cons. Giancarlo Giambartolomei 

L’ESTENSORE  IL PRESIDENTE

F.to Aniello Cerreto    F.to Raffaele Iannotta

IL SEGRETARIO

F.to Cinzia Giglio

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/08

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

P. IL DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi