REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Sezione di Lecce Seconda Sezione 

Composto dai Signori Magistrati:

Enrico d’Arpe Presidente est.

Patrizia Moro  Componente

Giuseppe Esposito      Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 778/2008 presentato dalla Dr.ssa De Simone Anna Rita, rappresentata e difesa dagli Avvocati Lucio e Vincenzo Caprioli, presso il cui Studio in Lecce, Via Luigi Scarambone n° 56, è elettivamente domiciliata,

contro

il Comune di Melissano, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Giuseppe Mormandi,

e nei confronti

del Dr. Vergari Emanuele, controinteressato, rappresentato e difeso dagli Avvocati Pietro e Luigi Quinto,

per l'annullamento

-           della determinazione di estremi ignoti con cui il Comune di Melissano ha approvato i verbali e la “valutazione finale” redatti dalla Commissione giudicatrice per la “selezione pubblica di un socio privato di minoranza per la costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione del servizio di farmacia comunale di Melissano” ed ha aggiudicato definitivamente la gara al Dr. Vergari Emanuele, nonché ha affisso in data 18 Marzo 2008 all’Albo Pretorio Comunale la “valutazione finale” relativa alla selezione pubblica suddetta (atti comunicati alla ricorrente con nota prot. n° 2733 del 18 Marzo 2008, ricevuta il 20 Marzo 2008);

-           della determinazione di estremi ignoti con cui il Comune di Melissano ha approvato la tabella di valutazione finale;

-           di tutti i verbali di gara della Commissione giudicatrice (nn° da 1 a 8);

-           della deliberazione della Giunta Municipale di Melissano n° 270 del 9 Novembre 2007, con la quale è stata costituita la Commissione giudicatrice per la predetta selezione pubblica;

-           del bando di gara per la “selezione pubblica di un socio privato di minoranza per la costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione del servizio di farmacia comunale di Melissano”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica il 3 Settembre 2007;

-           della determinazione n° 711 del 13 Agosto 2007 del Segretario Generale del Comune di Melissano, con la quale è stata bandita la selezione e approvato il bando;

-           di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

e per il risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Melissano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato Dr. Vergari Emanuele;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato alla pubblica udienza del 23 Ottobre 2008 il Relatore Cons. Dr. Enrico d'Arpe; e uditi, altresì, l’Avv. Vincenzo Caprioli per la ricorrente, l’Avv. Calabro, in sostituzione dell'Avv. Giuseppe Mormandi, per l'Amministrazione Comunale resistente e l’Avv.ssa Marasco, in sostituzione degli Avvocati Pietro e Luigi Quinto, per il controinteressato.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La Farmacista ricorrente – classificatasi al secondo posto della graduatoria finale con complessivi punti 23,60, di cui punti 1,60 per valutazione titoli di studio e punti 22,00 per valutazione della relazione programmatica e dell’offerta economica –  impugna la determinazione di estremi ignoti con cui il Comune di Melissano ha approvato i verbali e la valutazione finale redatti dalla Commissione giudicatrice della “selezione pubblica di un socio privato di minoranza nella costituenda società mista a r.l. per la gestione del servizio di farmacia comunale in sede di nuova istituzione” e ha aggiudicato definitivamente la gara al Farmacista controinteressato (che ha ottenuto il punteggio complessivo 26,10, di cui punti 2,60 per valutazione titoli di studio e punti 23,50 per valutazione della relazione programmatica e dell’offerta economica), nonché i verbali di gara redatti dalla Commissione, la delibera della Giunta Municipale di Melissano n° 270 del 9 Novembre 2007 di nomina della Commissione giudicatrice, il bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 3 Settembre 2007 (in parte qua) e la determinazione del Segretario Generale del Comune di Melissano n° 711 del 13 Agosto 2007 con la quale è stata bandita la selezione e approvato il bando.

A sostegno dell’impugnazione interposta sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Illegittimità della nomina della Commissione di gara per incompetenza – Illegittimità della composizione della stessa Commissione per violazione dell’art. 84 del Codice dei contratti pubblici – Eccesso di potere per difetto di motivazione.

2) Illegittimità del bando di gara per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici – Violazione dei principi di diritto comunitario in tema di affidamento di appalti pubblici – Mancata indicazione dei criteri di giudizio – Difetto assoluto di motivazione.

3) Violazione della normativa comunitaria e dell’art. 83 del Codice dei contratti – Eccesso di potere per falsità di presupposti e per motivazione assente o insufficiente – Eccesso di potere per irrazionalità e incongruenza manifesta – Mancata predeterminazione dei criteri motivazionali da parte della Commissione.

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 del bando di concorso – Presentazione di un business plan: mancata presentazione – Mancata esclusione dei concorrenti.

5) Eccesso di potere per falsità di presupposti e per motivazione insufficiente, nonché per disparità di trattamento e sviamento – Eccesso di potere per irrazionalità e incongruenza manifesta.

6) Illegittimità del bando di gara per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici – Difetto assoluto di motivazione – Eccesso di potere per falsità di presupposti e per motivazione assente o insufficiente – Eccesso di potere per irrazionalità e incongruenza manifesta – Mancata valutazione dei curricula da parte della Commissione.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, la ricorrente concludeva come riportato in epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Melissano ed il controinteressato, depositando articolate memorie difensive con le quali hanno replicato puntualmente alle argomentazioni della controparte, concludendo per la reiezione del ricorso.

La ricorrente ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata respinta  da questa Sezione con ordinanza n° 552 del 3 Luglio 2008.

Alla pubblica udienza del 23 Ottobre 2008, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è infondato nel merito e va respinto.

Con riferimento al primo motivo di gravame, va innanzitutto chiarito che non si applica, nel caso di specie, l’invocato art. 84 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (c.d. “Codice degli appalti pubblici”), non trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto, bensì di una procedura di evidenza pubblica per la scelta di un socio privato di minoranza nella costituenda società mista a responsabilità limitata per la gestione del servizio di farmacia comunale, quindi, non disciplinata nemmeno dal D.P.R. 16 Settembre 1996 n° 533 (“Regolamento recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali”).    

Infatti, è agevole rilevare – da un lato – che l’art. 1 del citato D.P.R. 16 Settembre 1996 n° 533 (che disciplina la costituzione delle società miste di cui all’art. 12 della Legge 23 dicembre 1992 n° 498), al quarto comma, prevede che “il socio privato di maggioranza è scelto dall’ente o dagli enti promotori mediante una procedura concorsuale ristretta assimilata all’appalto concorso di cui al Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157, con le specificazioni ed integrazioni disposte dagli articoli seguenti”; e – dall’altro – che l’art. 1 secondo comma del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 dispone che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.

Nè appare esatta la tesi sostenuta dalla ricorrente (nella memoria difensiva finale) secondo cui “il Comune di Melissano operando le facoltà di libera scelta che l’ordinamento riconosce alla stazione appaltante, ha optato, per la fase della aggiudicazione, nella procedura di evidenza pubblica secondo le puntuali norme del c.d. Codice degli appalti”, considerato che il bando di gara, da una parte (all’art. 5), contiene un generico ed indistinto riferimento al Decreto Legislativo n° 163/2006 solo “in quanto applicabile” e, dall’altra (all’art. 14), dispone si che “la procedura di aggiudicazione …. proseguirà col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, ma senza effettuare alcun richiamo agli articoli 83 e 84 del Decreto Legislativo n° 163/2006 o ai principi in essi indicati, elencando, invece, direttamente ed autonomamente i criteri e i sub-criteri di valutazione dei titoli di studio, del programma e dell’offerta economica (e i corrispondenti punteggi previsti). 

In ogni caso, il Collegio ritiene che la Commissione giudicatrice nominata dal Comune resistente con l’impugnata delibera giuntale n° 270/2007 non fosse costituita da membri palesemente privi di competenza tecnica in relazione all’oggetto della gara de qua ovvero all’oggetto sociale della Società mista a r.l. (vedi, analogicamente, l’art. 3 primo comma del D.P.R. 16 Settembre 1996 n° 533) o di mera provenienza politica, nel mentre non è sindacabile il “grado” della competenza tecnica degli stessi.

Questa Sezione ha, infatti, più volte evidenziato che “la questione relativa alla competenza specifica dei membri delle Commissioni di gara o di concorso non può essere sollevata con finalità meramente strumentali, dovendosi dimostrare da parte del ricorrente la palese incompetenza (o addirittura la provenienza meramente politica) dei commissari d’esame, mentre non è sindacabile il grado di competenza degli stessi; ciò in quanto il giudice non può sostituire il proprio punto di vista soggettivo a quello della P.A. agente, la quale – fermo restando il divieto di designare membri incompetenti o di mera provenienza politica (sentenza della Corte Costituzionale n° 453/1990) – gode di una discrezionalità abbastanza ampia nell’individuazione dei soggetti da nominare nelle Commissioni di concorso o di gara” (T.A.R. Puglia Lecce, II Sezione, 21 Aprile 2006 n° 1983; 21 Febbraio 2006 n° 1074; 24 Gennaio 2006 n° 480).

Nella particolare fattispecie all’esame del Tribunale, la Commissione risulta composta da soggetti (il Segretario Comunale, con funzione di Presidente; un laureato in economia e commercio nonché avvocato; ed una Farmacista titolare, già Dirigente della A.S.L. LE/2) che non possono essere reputati tecnicamente incompetenti in relazione all’oggetto della selezione pubblica di che trattasi (e/o all’oggetto sociale della costituenda società mista).

Anche la seconda censura formulata dalla ricorrente non è condivisibile, apparendo pienamente legittimo l’impugnato bando di gara.

Si rileva in proposito che, non trattandosi dell’affidamento di un contratto di appalto bensì di una procedura di evidenza pubblica per la scelta di un socio privato di minoranza, non è applicabile nella specie (come già detto) l’art. 83 del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n° 163 (statuente che “il bando di gara .. elenca i criteri di valutazione e precisa la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche mediante una soglia, espressa con un valore numerico determinato, in cui lo scarto tra il punteggio della soglia e quello massimo relativo all’elemento cui si riferisce la soglia deve essere appropriato”), ma che – invece – le norme in tema di scelta del socio privato di minoranza per la co-gestione del servizio pubblico di farmacia comunale non impongono criteri di valutazione rigorosamente predefiniti, salvo l’obbligo del ricorso alla procedura di evidenza pubblica, sicchè i parametri per la valutazione dei concorrenti possono essere scelti liberamente dall’Autorità Comunale e sono censurabili in sede giurisdizionale solo se in conflitto con i principi di logica e di congruità rispetto allo scopo (cfr: T.A.R. Sicilia Catania, II Sezione, 14 Marzo 2006 n° 408).

Orbene, il bando della selezione pubblica in questione predetermina – ad avviso del Collegio – logicamente idonei criteri specifici per la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, articolando ragionevolmente tra i vari parametri di giudizio fissati il punteggio attribuibile alle singole offerte.

Per confutare il terzo motivo di gravame è agevole replicare che – contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente – non era indispensabile che la Commissione di gara specificasse ulteriormente (ai fini motivazionali) i criteri di valutazione già analiticamente e puntualmente prestabiliti dal bando della selezione pubblica (trattandosi, notoriamente, di una facoltà ampiamente discrezionale della Commissione il cui mancato esercizio non appare sindacabile nella presente sede di legittimità) e la motivazione espressa con giudizi sintetici e numerici nella valutazione delle offerte progettuali presentate dai concorrenti (anche tenuto conto della specificità dei criteri di valutazione fissati dalla lex specialis) appare sufficiente e adeguata a dar conto dell’iter logico seguito dalla Commissione medesima.

La quarta doglianza è palesemente priva di pregio giuridico, poiché la Commissione giudicatrice non poteva escludere i candidati che hanno presentato una relazione programmatica (“businnes plan”) indicativa delle finalità e modalità organizzative del servizio (asseritamente) incompleta (cioè, priva delle caratteristiche dello “studio di fattibilità”), in difetto di previsione in tal senso del bando della selezione pubblica, che anzi la definisce “sintetica … possibilmente non superiore a cinque facciate…”.

Infine, vanno disattesi anche gli ultimi due motivi di ricorso.

Il Tribunale ritiene sufficiente osservare sinteticamente in proposito che: la disponibilità di idoneo locale nell’ambito della sede di competenza della farmacia (rappresentando un presupposto ex lege implicito in ciascuna delle proposte presentate) non poteva assurgere, neppure indirettamente, a criterio discretivo delle offerte prodotte dai partecipanti alla gara (T.A.R. Puglia Lecce, II Sezione, 25 Giugno 2007 n° 2508) e non era infatti prevista dall’art. 14 del bando della selezione pubblica di che trattasi; i curricula formativi e professionali non hanno rilievo autonomo ai fini del punteggio attribuibile ai concorrenti, al di là dei titoli di studio esplicitamente indicati dal bando (sino al punteggio massimo di tre punti), non contestato sul punto.

Le rimanenti doglianze (inerenti la valutazione concreta delle singole offerte presentate dai concorrenti, nelle varie componenti, e la loro comparazione) impingono inammissibilmente nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate alla Pubblica Amministrazione, senza riuscire a dimostrarne – neanche a mezzo dell’esibita consulenza tecnica di parte (rectius: relazione giurata) a firma del Prof. Pietro Marchetti – l’allegata illogicità o la non correttezza delle stesse, né la presenza delle altre adombrate figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere (in particolare, non risulta vera l’affermazione della ricorrente secondo cui i “servizi migliorativi e gratuiti” offerti dal controinteressato si ridurrebbero nella messa a disposizione, con cadenza mensile, di apparecchiature per analisi cliniche e chimiche, essendo invece previsto anche il controllo gratuito dell’udito e delle protesi acustiche, la consulenza gratuita di un dietologo, la promozione di giornate di informazione su patologie croniche e ricorrenti inerenti il territorio, eccetera).

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi (la complessità delle questioni giuridiche trattate) per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 23 Ottobre 2008.

Dr. Enrico d'Arpe -    Presidente f.f. e Relatore-Estensore

Pubblicata il 28 ottobre 2008