REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi riuniti in appello nn. 1102/2004 e 1439/2004, proposti rispettivamente:

1) ric. n. 1102/2004 da SNIE - SOCIETA' NOLANA PER IMPRESE ELETTRICHE S.P.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Domenico Vitale e Luigi Napolitano, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Sicilia n. 50

contro

MINISTERO DELLE ATTIVITA' PRODUTTIVE in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

SOC. “ENEL DISTRIBUZIONE” S.P.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Stajano e Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Viale Mazzini, n. 113,

2) ric. n. 1439/2004 dal MINISTERO DELLE ATTIVITA' PRODUTTIVE, in persona del Ministro pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

contro

SOC. “ENEL DISTRIBUZIONE” S.P.A. in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Stajano e Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Viale Mazzini, n. 113,

e nei confronti di

SNIE SPA - SOCIETA' NOLANA PER IMPRESE ELETTRICHE in persona del legale rappresentante pro-tempore,non costituitasi,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale LAZIO - ROMA: Sezione III TER n.9430/2003 del 4/11/03, resa tra le parti;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del MINISTERO DELLE ATTIVITA' PRODUTTIVE ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A. e della SOC. “ENEL DISTRIBUZIONE” S.P.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 31 Marzo 2009, relatore il Consigliere Roberto Garofoli ed uditi, altresì, gli Avv.ti Napolitano, Vitale, Stajano, Sorrentino e l’Avv. dello Stato Bruni;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con due distinti atti di appello il Ministero delle attività produttive e la S.N.I.E. S.p.a. impugnano la sentenza con cui il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso proposto dall’E.N.E.L. Distribuzione S.p.a. avverso il Decreto ministeriale con cui è stata rilasciata alla suddetta S.N.I.E. S.p.a. concessione unica per l’attività di distribuzione di energia elettrica nei Comuni di Nola e Casamarciano.

Nel dettaglio, il primo giudice ha disatteso le dedotte eccezioni di inammissibilità e irricevibilità, ha ritenuto fondato il ricorso assumendo la contrarietà del provvedimento impugnato alla disciplina dettata dall’art. 9, co. 3 e 4, D. Lgs. n. 79/1999, in specie laddove, con riguardo alla ipotesi di servizi promiscuamente forniti da più società nell’ambito del medesimo comune, subordina la possibilità che sia rilasciata concessione unica al rispetto di un articolato percorso procedimentale. Insorgono l’Amministrazione e la S.N.I.E. sostenendo l’erroneità della sentenza di cui chiedono l’annullamento.

All’udienza del 17 marzo 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Va preliminarmente disposta la riunione di ricorsi, attesa l’identità della sentenza gravata.

I ricorsi vanno respinti per le ragioni di seguito illustrate.

Giova ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Il D.Lgs. n. 79/1999, nell’introdurre una nuova disciplina delle concessioni per l’esercizio dell’attività di distribuzione dell’energia elettrica, ha previsto la necessità che le imprese operanti nel mercato locale dell’energia elettrica si muniscano di concessione rilasciata dal Ministero delle attività produttive; ha anche introdotto, con l’intento di razionalizzare il servizio di distribuzione dell’energia elettrica, la concessione unica per singolo ambito comunale, destinata così a sostituire le situazioni (quale quella esistente nei Comuni di Nola e Casamarciano) di distribuzione promiscua.

In particolare, l’art. 9, co. 3, D. Lgs. n. 79/1999, dispone che, “al fine di razionalizzare la distribuzione di energia elettrica, è rilasciata una sola concessione di distribuzione per ambito comunale. Nei Comuni ove, alla data di entrata in vigore del presente decreto, sono operanti più distributori, questi ultimi, attraverso le normali regole di mercato, adottano le opportune iniziative per la loro aggregazione e sottopongono per approvazione le relative proposte al Ministero dell’Industria, del commercio e dell’artigianato entro il 31 marzo 2000…..Il medesimo Ministro e il Ministro del Tesoro, del bilancio e della programmazione economica promuovono la predetta aggregazione, anche attraverso specifici accordi di programma”.

In disparte, pertanto, gli ulteriori riferimenti normativi, la previsione dettata dal citato art. 9, co. 3, ha disposto che, nella prospettiva del rilascio della concessione unica, destinata ad introdurre un regime di gestione del servizio sostitutivo di quello promiscuo in atto, i soggetti imprenditoriali operanti nel medesimo ambito avrebbero dovuto elaborare e proporre al Ministro proposta di aggregazione, da elaborare applicando le normali regole di mercato; ha disposto, inoltre, che, in mancanza, lo stesso Ministro avrebbe dovuto promuovere la indicata aggregazione, anche attraverso specifici accordi di programma.

Ciò posto, nel caso di specie, in Comuni serviti promiscuamente da S.N.I.E. (per circa il 29% delle utenze) e da E.N.E.L. (per circa il 71%), il Decreto impugnato in primo grado ha rilasciato alla prima la concessione unica, valorizzando le seguenti circostanze: 1) presentazione della domanda ad opera della S.N.I.E.; 2) presenza significativa anche in termini quantitativi della S.N.I.E. nei Comuni serviti promiscuamente; 3) esigenza di perseguire l’obiettivo di valorizzare le imprese distributrici diverse dall’ENEL per promuovere il pluralismo dell’offerta.

Ritiene, al riguardo, il Collegio, in ciò condividendo quanto sostenuto nella sentenza gravata, che il provvedimento impugnato in primo grado sia inficiato, prima ancora che da una evidente violazione del citato art. 9, co. 3. D. lgs. n. 79/1999, da un vistoso difetto motivazionale nella parte in cui non esplicita in alcun modo le ragioni che, nel caso di specie, non hanno consentito il perfezionarsi dell’aggregazione prevista dalla illustrata disciplina primaria, così inducendo a rilasciare la concessione unica senza che fossero sperimentate le iniziative, private e pubbliche, prescritte.

Il provvedimento appare, peraltro, del tutto immotivato nella parte in cui in alcun modo prende in considerazione la posizione dell’E.N.E.L., ad onta del sacrificio economico alla stessa inflitto per effetto del rilascio in favore della S.N.I.E. della concessione unica.

Le esposte conclusioni non sono, ad avviso del Collegio, superabili valorizzando l’art. 7, l. n. 10/1991, il comma 4 del citato art. 9, D.Lgs. n. 79/1999, ovvero, ancora, i principi comunitari di libera circolazione e concorrenza.

Quanto all’art. 7, l. n. 10/1991, è sufficiente, considerare che la S.N.I.E. ha presentato domanda volta ad ottenere il rilascio di concessione unica, richiesta per la prosecuzione del servizio di distribuzione di energia elettrica dall’art. 9, D. Lgs. n. 79/1999, le cui previsioni pertanto (in specie per quel che attiene alla sperimentazione di iniziative volte a realizzare aggregazioni) avrebbero dovuto essere osservate.

Non condivisa dal Collegio, ancora, la lettura del comma 4 dell’art. 9, D. Lgs. n. 79/1999, che i ricorrenti prospettano, attesa la chiara riferibilità alle sole società partecipate dagli enti locali della citata disposizione, che peraltro richiama il precedente comma 3 e le iniziative di aggregazione ivi contemplate.

Inconferente appare, infine, il richiamo ai principi di liberalizzazione e concorrenza, in alcun modo invocabili per argomentare la legittimità di un provvedimento amministrativo inficiato dal vizio motivazionale sopra illustrato.

Va, infine, confermata la sentenza gravata nella parte in cui ha disatteso le eccezioni di inammissibilità dedotte con riferimento al ricorso di primo grado.

Come emerge, invero, dal citato art. 9, co. 3, D. Lgs. n. 77/1999, l’E.N.E.L. non era tenuta a presentare, a pena di decadenza, domanda di rilascio della concessione unica, la disciplina di settore prevedendo che dovessero essere prelimininarmente sperimentati, con iniziative private e pubbliche, tentativi di aggregazione.

Parimenti ininfluente la mancata impugnazione dei pareri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 5 aprile 2001 e dell’Autorità per l’energia elettrica e per il gas n. 37/2001, atteso che solo al decreto ministeriale contestato in primo grado può riconoscersi portata lesiva della posizione dell’E.N.E.L. S.p.a.

Alla stregua delle esposte ragioni vanno pertanto respinti gli appelli.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riuniti gli appelli, li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 31 Marzo 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Claudio Varrone                      Presidente

Paolo Buonvino                     Consigliere

Maurizio Meschino                Consigliere

Roberto Garofoli                    Consigliere, Est.

Roberto Giovagnoli               Consigliere

Presidente

CLAUDIO VARRONE

Consigliere                                                                            Segretario

ROBERTO GAROFOLI                              STEFANIA MARTINES

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/06/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

MARIA RITA OLIVA