REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale  - Quinta  Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 2951/2008 del 11/04/2008, proposto dalla società FARMACO s.r.l. rappresentata e difesa dall’avv. Mario SANINO, con domicilio eletto in Roma, viale Parioli n.180;

contro

il COMUNE di ZEVIO rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni SALA e Luigi MANZI, con domicilio  eletto in Roma, presso lo studio del secondo via Federico Confalonieri n. 5;

la FMP DI MARCHESINI PAOLO & C. S.N.C. rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo STELLA RICHTER e Stefano BACIGA, con domicilio  eletto in Roma, presso lo studio del primo, viale Mazzini n. 11;

per la riforma

della sentenza del TAR VENETO – VENEZIA - Sezione I n.12/2008;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

    Alla pubblica udienza del 03 Marzo 2009 , relatore il Consigliere. Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati M. Sanino, L. Manzi, S. Baciga ;

FATTO E DIRITTO

    1. Con bando del 18.12.2006 il Comune di Zevio indiceva una gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di gestione della farmacia comunale  in località Santa Maria. Erano ammesse alla procedura  anche le società di persone e le società di capitali, con esclusione delle società miste destinatarie di affidamenti  diretti ex art. 113, commi 6  e 15-quater del D.Lgs. n. 267/2000.

Partecipava alla procedura anche  Farmaco s.r.l., società costituita tra il comune di S. Giovanni Lupatoto e il socio privato farmacista.

La società in parola veniva quindi esclusa dalla gara in considerazione del rilievo che si tratta di società mista costituita per la  gestione della sola farmacia comunale di S. Giovanni Lupatoto, in una con il rilievo che l’assegnazione di quella farmacia comunale da parte di quel Comune era avvenuta mediante affidamento diretto (cfr. verbale della commissione di gara del 9 marzo 2007 che rinvia alle motivazioni recate dall’allegato parere legale).

La Farmaco s.r.l. propone quindi ricorso avverso siffatta determinazione, unitamente agli ulteriori atti della procedura selettiva di che trattasi,  

Il Tribunale ha respinto il ricorso.

La Farmaco s.r.l. propone appello avverso la statuizione di prime cure.

Resistono  il Comune di Zevio e la controinteressata FMP SNC di Marchesini Paolo e C. .

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive posizioni difensive.

All’udienza del 3 marzo 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello è infondato.

Al vaglio del Collegio è posto il quesito relativo alla legittimazione dell’odierna  ricorrente a partecipare alla procedura per l’assegnazione della farmacia comunale del Comune di Zevio.

A tale quesito  deve essere data risposta negativa sulla scorta della fondamentale ed assorbente considerazione che detta società è stata istituita esclusivamente per la gestione della farmacia comunale  del Comune di San Giovanni Lupatolo,  con conseguente vincolo territoriale ostativo alla partecipazione a procedure relative ad altri ambiti territoriali. 

Dalla documentazione in atti si ricava che la  società ricorrente è stata creata al precipuo scopo di esercire la farmacia di quel Comune. Tanto si desume dalla  delibera consiliare costitutiva  del 26.03.99, ove si stabilisce la  costituzione di  una società a responsabilità limitata avente ad oggetto la gestione della farmacia comunale (punto 2 del dispositivo); nonché dall’art.  4 dello Satuto, ove si  precisa che la  società ha per oggetto la gestione della farmacia di cui è titolare il comune di San Giovanni Lupatoto.  La  denominazione sociale della società, ai sensi dell’atto costitutivo, è “Farmacia comunale di San Giovanni Lupatolo a responsabilità limitata”.

La disciplina costitutiva della società non si limita ad una mera enunciazione esemplificativa delle attività istituzionali ma stabilisce un puntuale vincolo di scopo che conduce ad un conseguenziale limite territoriale di azione. La perentorietà di tale vincolo funzionale ed operativo, sancita dalla delibera costituiva e dalla normativa statutaria, rende irrilevante l’insussistenza di un superfluo divieto esplicito di partecipazione alle gare indette da altro Comune per assumere l’esercizio e la gestione di altra farmacia comunale.

Si deve poi convenire con il Primo Giudice che i termini della questione non possono essere spostati dalla successiva direttiva di partecipare alla gara, impartita con delibera della giunta comunale. E tanto sulla scorta del duplice rilievo che detta direttiva è  intervenuta  successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; e che, in ogni caso, la rimozione  dei limiti di azione derivanti dalla perimetrazione dell’oggetto sociale necessita di una decisione dell’assemblea  dei soci insufficiente essendo la determinazione unilaterale del solo socio pubblico.

E’ del pari irrilevante, in quanto sopravvenuta al provvedimento impugnato, la successiva modifica dell’oggetto sociale che ha sancito la rimozione del limite in esame.

Va poi  osservato che l’interesse pubblico alla garanzia  della capacità operativa dell’aggiudicatario e della sua affidabilità non consente  di accedere alla tesi secondo cui i limiti posti dall’oggetto sociale alla sfera di azione delle società che partecipano alle gare avrebbero  rilievo solo nella vita interna di queste ultime e non potrebbero  essere oggetto di verifica da parte dell’amministrazione chiamata all’espletamento della procedura selettiva. Va peraltro soggiunto che detto limite territoriale, lungi dall’essere il mero portato delle volontà contrattuale, si armonizza con i limiti posti dalla legge all’attività extraterritoriale delle società deputate alla gestione dei servizi pubblici locali, segnatamente  in caso di conseguimento  di pregressi affidamenti  diretti. 

3. L’idoneità di tale pregiudiziale motivo di esclusione a sorreggere la determinazione amministrativa gravata in prime cure esime il Collegio dall’approfondimento dei motivi di appello relativi alle altre cause di esclusione dedotte dalla stazione appaltante.

Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte l’appello deve in definitiva essere respinto.

    Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio in favore del Comune di Zevio e di FMP di Marchesini Paolo e C. s.n.c., in ragione di Euro 10.000,00 da dividere in parti uguali.

P.Q.M.

      Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta , respinge l’appello.

      Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nella misura in motivazione specificata.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 03 Marzo 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

    Pres. Cons. Marzio Branca

    Cons. Aniello Cerreto 

    Cons. Francesco Caringella Est.

    Cons. Giancarlo Montedoro

Cons. Giancarlo Giambartolomei

ESTENSORE    IL PRESIDENTE

F.to Francesco Caringella                          F.to Marzio Branca

IL SEGRETARIO

F.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il   16/06/2009

(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

P. IL DIRIGENTE

Livia Patroni Griffi