Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 200 del 2008, proposto da:

Italgas - Societa' Italiana Per il Gas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. M. Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso Andrea Mina in Brescia, via Solferino, 51(Fax=030/292421);

contro

Comune di Goito, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Arrigo Gianolio, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37 (Fax=030/46565);

nei confronti di

Varna Srl;

Sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2008, proposto da:

Italgas - Societa' Italiana Per il Gas Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Alberto Quaglia, con domicilio eletto presso Andrea Mina in Brescia, via Solferino, 51(Fax=030/292421);

contro

Comune di Goito, rappresentato e difeso dall'avv. Arrigo Gianolio, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Malta, 12;

nei confronti di

Varna Srl; Agsm Rete Gas Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

quanto al ricorso n. 200 del 2008:

per l’annullamento

della deliberazione 7 dicembre 2007 n°54, con la quale il Consiglio comunale di Goito ha revocato in via di autotutela la precedente propria deliberazione 20 novembre 2005 n°52, di proroga sino al 31 dicembre 2012 della concessione del servizio di distribuzione del gas, ha di conseguenza annullato ogni atto consequenziale alla deliberazione stessa ed ha posto termine con effetto dal 31 dicembre 2008 alla concessione in atto con la Italgas S.p.a. per la distribuzione del gas metano nel territorio comunale;

di ogni atto presupposto, antecedente, conseguente o connesso;

nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente alla gestione del servizio della distribuzione del gas metano nel territorio comunale di Goito;

e per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno;

quanto al ricorso n. 1105 del 2008:

per

( A – ricorso principale)

l’annullamento

della lettera di invito 8 settembre 2008 alla gara indetta dal Comune di Goito per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale;

del bando della gara medesima pubblicato il 26 luglio 2008;

degli atti citati nel bando stesso, ovvero delle deliberazioni 27 giugno 2008 n°32 del Consiglio comunale e 23 luglio 2008 n°125 della Giunta comunale di Goito, nonché della determinazione 23 luglio 2008 del responsabile dell’area tecnica;

di ogni atto presupposto, antecedente, conseguente o connesso;

( B – ricorso per motivi aggiunti)

della determinazione 17 novembre 2008, con la quale il responsabile dell’area tecnica del Comune di Goito ha aggiudicato in via definitiva alla AGSM Rete Gas S.r.l. la gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale;

di ogni atto presupposto, antecedente, conseguente o connesso, e in particolare:

della comunicazione degli esiti del procedimento 17 novembre 2008;

della determinazione 24 ottobre 2008 del medesimo responsabile dell’area tecnica di aggiudicazione provvisoria della gara;

dei verbali di gara 8 settembre, 23 ottobre e 17 novembre 2008;

della determinazione 8 settembre 2008 del responsabile dell’area tecnica di approvazione del verbale di gara;

della determinazione 8 settembre 2008 n°36 del Direttore generale del Comune di Goito, di nomina della commissione giudicatrice;

nonché in ogni caso per la condanna

dell’amministrazione resistente al risarcimento del danno;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Goito;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Goito;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Agsm Rete Gas Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/05/2009 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Goito, per successive modifiche e proroghe dell’originaria convenzione del 19 febbraio1953, gestisce il servizio di distribuzione del gas naturale nel proprio territorio in regime di concessione contratta, da ultimo, con la Italgas S.p.a. odierna ricorrente e destinata a scadere, nelle previsioni originarie, al 31 dicembre 2032, come da atto 8 luglio 1988 rep. n°1837 del Segretario comunale ( fatti pacifici; per gli estremi della convenzione e dell’atto citato v. doc. 3 ricorrente in ricorso 200/2008, copia dello stesso).

Ritenendo con ciò di avvalersi della nuova disciplina di apertura alla concorrenza del relativo settore, il medesimo Comune, con delibera di Consiglio 29 novembre 2005 n° 52 e conforme atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 rep. n°4426, pattuiva con la concessionaria Italgas di far terminare il rapporto di concessione al 31 dicembre 2012, e inoltre, all’art. 4 dell’atto in questione di impegnarsi “a non esercitare durante il periodo transitorio la facoltà di riscatto del servizio”, in considerazione di una serie di investimenti che in via contestuale l’Italgas si era obbligata ad effettuare (doc. ti 4 e 5 ricorrente in ricorso 200/2008, copie atto aggiuntivo citato e delibera a monte).

Successivamente, peraltro, il Comune indirizzava all’Italgas, con nota 13 ottobre 2007 prot. n°13170, una comunicazione di avvio del procedimento volto a “definire sul piano temporale” la sorte del rapporto, anche per l’eventuale “applicazione del diritto di riscatto” (cfr. pag. 4 ricorso 200/2008, ove il testo riportato), e in esito ad essa adottava la delibera di Consiglio 7 dicembre 2007 n°54, nella quale dichiarava di revocare in via di autotutela la delibera consiliare n°52 del 2006 sopra citata, di considerare caducato il consequenziale atto aggiuntivo del 10 febbraio 2006, di “procedere al riscatto anticipato con effetto al 31 dicembre 2008” del servizio in parola e di porre quindi termine al contratto di concessione per la data predetta (doc. 1 ricorrente in ricorso 200/2008, copia delibera impugnata).

Avverso tale delibera ha proposto impugnazione la Italgas, con il ricorso iscritto al n°200/2008 R.G., articolato in venti censure, corrispondenti in ordine logico ai seguenti dodici motivi, ulteriormente illustrati nella memoria 30 aprile 2009:

- con il primo motivo, corrispondente alle censure prima e seconda alle pp. 8-11 del ricorso, si deduce violazione dell’art. 1372 c.c., in quanto, a dire della ricorrente, il Comune, che nei propri atti contrattuali è soggetto alla disciplina del diritto civile al pari di un privato, non avrebbe potuto, attraverso la delibera di revoca 7 dicembre 2007 n°54, sciogliersi dall’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 del quale si è detto, al quale si deve riconoscere appunto la natura di contratto;

- con il secondo motivo, corrispondente alle censure terza, quarta e quinta alle pp. 11-15 del ricorso, deduce in via subordinata la violazione dell’art. 11 della l. 241/1990. Assume infatti la ricorrente che la facoltà dell’ente pubblico di recedere da un contratto, quand’anche la si ammettesse, dovrebbe di necessità essere disciplinata da detta norma, e nella specie sarebbe stata esercitata in modo ad essa non conforme, per mancata indicazione dei prescritti motivi di interesse pubblico, del resto in fatto inesistenti, e mancata previsione del necessario indennizzo. Precisa ancora la ricorrente, nella sesta censura a p. 15 del ricorso, che il presente motivo e il precedente vanno riferiti a entrambi i capi della deliberazione n°54, ovvero tanto a quello che dispone la revoca della delibera n°52 quanto a quello che pone termine alla concessione;

- con il terzo motivo, corrispondente alla undicesima censura a p. 23 del ricorso, deduce poi violazione dell’art. 46 bis del d.l. 1 ottobre 2007 n°159, come convertito nella l. 29 novembre 2007 n°222, in quanto a suo dire la norma, la quale prevede la determinazione futura di “ambiti territoriali minimi” per svolgere le gare di affidamento del servizio distribuzione del gas, comporterebbe per ciò solo la proroga senza termine finale delle concessioni esistenti e l’impossibilità di porvi termine sino alla predetta determinazione degli ambiti;

- la società ricorrente assume poi che, anche ammessa la possibilità astratta di porre termine alle concessioni esistenti e bandire le relative gare prima della determinazione degli ambiti ottimali, tale possibilità non ricorrerebbe nel caso di specie, per una serie di ragioni, corrispondenti agli ulteriori motivi di ricorso, dedotti in subordine al terzo di cui si è detto. In particolare:

- con il quarto motivo, corrispondente alla diciannovesima censura a p. 34 del ricorso, deduce violazione dell’art. 7 l. 241/1990, per asserita insufficienza dell’avviso di avvio del procedimento a lei indirizzato con la ricordata nota 13 ottobre 2007 prot. n°13170;

- con il quinto motivo, corrispondente alla diciottesima censura a p. 33 del ricorso, premette che il provvedimento contenuto nella delibera n°54 impugnata sarebbe, a suo avviso, un riscatto anticipato del servizio ai sensi dell’art. 1 comma 69 della l. 23 agosto 2004 n°239; deduce quindi, in via pregiudiziale, la illegittimità costituzionale di detta norma, in quanto irrazionale e quindi contraria agli artt. 3 e 97 Cost.; nell’ipotesi in cui essa sia invece ritenuta conforme a Costituzione, sviluppa i motivi di che appresso;

- con il sesto motivo, corrispondente alle censure settima e ottava alle pp. 15-17 del ricorso, deduce violazione dell’art. 1 comma 69 della l. 23 agosto 2004 n°239 citato. Assume che la norma consente il riscatto solo ove previsto nei relativi atti di affidamento o di concessione del servizio, circostanza che nella specie esulerebbe, perché il riscatto era stato escluso proprio nell’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 più volte citato;

- con il settimo motivo, corrispondente alla censura decima a p. 21 del ricorso, deduce ulteriore violazione dell’art. 1 comma 69 della l. 23 agosto 2004 n°239, affermando che, a tutto voler concedere, la facoltà di riscatto era prevista nella concessione originaria solo se esercitata allo scopo di far assumere il servizio in proprio al Comune, e non a quello perseguito nella specie, di affidare il servizio stesso a terzi;

- con l’ottavo motivo, corrispondente alla censura nona a p. 17 del ricorso, deduce violazione della concessione originaria, per erroneo calcolo del termine finale di sua efficacia, a decorrere dal quale è destinato a operare il riscatto;

- con il nono motivo, corrispondente alla censura dodicesima a p. 24 del ricorso, deduce violazione del r.d. 2587/1925, perché a suo dire, comunque, il riscatto avrebbe dovuto essere preceduto da una delibera a sé, volta a preannunciarlo al concessionario;

- con il decimo motivo, corrispondente alla seconda parte della censura ventesima, a p. 35 del ricorso, deduce violazione dell’art. 97 Cost. per esser stata la delibera impugnata asseritamente adottata con la partecipazione di soggetto incompatibile, tale ingegner Marfurt, in qualche modo collegato ad una impresa del settore, la Varna S.p.a.;

- con l’undecimo motivo, corrispondente alle censure ventesima nella sua prima parte nonché alle censure dalla tredicesima alla sedicesima alle pp. 35 e 26-30 del ricorso, deduce difetto di motivazione della delibera impugnata, che a suo dire in primo luogo non avrebbe tenuto conto della memoria di deduzioni dalla ricorrente presentata; in secondo luogo avrebbe stimato in termini non corretti i costi da sostenere per il riscatto, non tenendo conto della necessità di indennizzare il concessionario uscente anche per il mancato guadagno e di prenderne in carico i dipendenti;

- con il dodicesimo motivo, corrispondente alla censura diciassettesima alla p. 32 del ricorso, deduce infine violazione del d. lgs. 23 maggio 2000 n°164, nella parte in cui a suo dire imporrebbe di addossare al solo nuovo affidatario del servizio individuato mediante gara, e non al Comune come deliberato nella specie, l’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente.

In tale ricorso n°200/2008, si è costituito il Comune, con atto 29 marzo 2008, domandandone la reiezione.

Nelle more, il Comune stesso, con la delibera consiliare 27 giugno 2008 n°32, decideva in via di indirizzo di affidare il servizio in questione mediante procedura ristretta ad evidenza comunitaria; con delibera di Giunta del successivo 16 luglio n°125 e determinazione del responsabile di area del 23 luglio 2008 effettivamente procedeva in tal senso (doc. ti resistente 9, 13 e 10 in ricorso 1105/2008, copie atti citati) e approvava il bando di gara e la relativa lettera di invito, che porta la data del giorno 8 settembre 2008 (doc. ti resistente 11 e 12 in ricorso 1105/2008, copie atti citati).

Avverso i suddetti atti di indizione della gara, la Italgas proponeva a sua volta ricorso in via principale, iscritto al n°1105/2008 di R.G. e articolato in tredici censure, corrispondenti secondo logica ai seguenti otto ulteriori motivi, esposti proseguendo nella numerazione:

- con il tredicesimo motivo, corrispondente alle censure tutte di cui alle pp. 5-35 del ricorso nonché alle censure seconda, terza, settima e ottava alle pp. 35 e 36 nonché 42-45 dello stesso, ripropone i motivi già dedotti con il ricorso 200/2008 sopra esposti, come vizi di illegittimità derivata, con particolare riguardo alla presunta impossibilità di indire la gara sino alla citata definizione degli “ambiti ottimali” e alla presunta necessità per il nuovo affidatario di farsi esclusivo carico dell’indennizzo al gestore uscente e dell’assunzione dei dipendenti di questi,

- con i motivi ulteriori, deduce vizi autonomi degli atti di gara, precisando poi, come alla censura tredicesima a p. 55 del ricorso, di intenderli riferiti anche alla lettera di invito in via di illegittimità derivata. In particolare:

- con il quattordicesimo motivo, corrispondente alla censura quinta alla p. 37 del ricorso, deduce la presunta incompetenza della Giunta a intervenire, nei termini descritti, nella disciplina della gara di che trattasi;

- con il quindicesimo motivo, corrispondente alla censura quarta sempre alla p. 37 del ricorso, deduce violazione dell’art. 14 del d. lgs. 164/2000, per asserita impossibilità di indire la gara prima del pagamento effettivo dell’indennizzo al concessionario uscente;

- con i motivi restanti , deduce ancora una serie di violazioni particolari sempre dell’art. 14 d. lgs. 164/2000, e in particolare:

- con il sedicesimo motivo, corrispondente alla censura sesta a p. 38 del ricorso, ritiene illegittima la previsione di bando per la quale alla scadenza del periodo di affidamento del servizio non debbono residuare ammortamenti a carico del nuovo gestore,

- con il diciassettesimo motivo, corrispondente alla censura nona a p. 45 del ricorso, ritiene illegittima la previsione di bando per la quale possono partecipare alla gara tutti gli imprenditori del settore, e non soltanto quelli forniti di particolare esperienza ovvero solidità patrimoniale;

- con il diciottesimo motivo, corrispondente alla censura decima alla p. 47 del ricorso, ritiene illegittima la previsione di bando che, nello stabilire che la gara si svolgerà con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegna un peso ponderale pari a cinquanta punti su cento all’offerta economica;

- con il diciannovesimo motivo, corrispondente alla censura undicesima a p. 53 del ricorso, deduce poi una complessiva mancanza di motivazione in ordine ai criteri per attribuire il punteggio;

- con il ventesimo motivo, corrispondente infine alla censura dodicesima a p. 54 del ricorso, deduce da ultimo una presunta insufficienza della relazione tecnica posta a integrazione delle previsioni di bando.

In prosieguo il Comune dava corso alla gara, aggiudicando il servizio alla AGSM Rete Gas S.p.a. odierna interessata, prima nella graduatoria relativa, la quale vedeva la odierna ricorrente classificarsi al quarto posto (v. l’espressa ammissione in proposito a p. 6 dei motivi aggiunti dei quali subito).

La Italgas impugnava quindi l’esito di gara con il ricorso per motivi aggiunti di cui in epigrafe, articolato in ventisette censure, corrispondenti secondo logica a otto ulteriori motivi, sempre esposti proseguendo nella numerazione:

- con il ventunesimo motivo, corrispondente alle censure tutte di cui alle pp. 6-79 del ricorso, ripropone i motivi già dedotti con il ricorso principale sopra esposti, come vizi di illegittimità derivata;

- con i motivi successivi, deduce poi autonomi asseriti vizi della procedura di gara, distinguibili in due gruppi: il primo, con i motivi dal ventiduesimo al venticinquesimo, attinente a presunti vizi nella nomina della commissione aggiudicatrice; il secondo, con i motivi dal ventiseiesimo al ventinovesimo, attinente a presunti vizi dell’operato della commissione e dell’aggiudicazione. In particolare:

- con il ventiduesimo motivo, corrispondente alla censura diciottesima a p. 87 dei motivi aggiunti, deduce incompetenza del Segretario comunale a nominare la commissione, come nella specie avvenuto;

- con il ventitreesimo motivo, corrispondente alla censura quindicesima a p. 79 del ricorso, deduce violazione dell’art. 84 comma 10 del d. lgs. 163/2006, ritenuto applicabile alla fattispecie e comunque espressivo di un principio generale, per essere stata la nomina dei commissari compiuta prima della scadenza del termine utile per presentare le offerte;

- con il ventiquattresimo motivo, corrispondente alla censura sedicesima a p. 82 del ricorso, deduce ancora violazione dell’art. 84 comma 10 del d. lgs. 163/2006 per non essere a suo avviso stati rispettati i criteri per la nomina dei commissari;

- con il venticinquesimo motivo, corrispondente alla censura diciassettesima a p. 85 del ricorso, deduce ulteriore violazione dell’art. 84 comma 10 del d. lgs. 163/2006 per esser stato nominato a far parte della commissione il citato ing. Marfurt, ritenuto soggetto in conflitto di interessi per avere assistito il Comune nel determinare la redditività del servizio, e quindi, a dire della ricorrente, per avere compiuto atti relativi al contratto da assegnare;

- con il ventiseiesimo motivo, corrispondente alle censure da diciannovesima a ventunesima alle pp. 87-89 del ricorso, deduce nuove violazioni dell’art. 84 comma 10 del d. lgs. 163/2006, per essere le valutazioni della commissione motivate non altrimenti che con l’attribuzione di un punteggio numerico;

- con i restanti motivi, da ventisettesimo a ventinovesimo, corrispondenti alle censure residue alle pp. 90-108 del ricorso, deduce infine vizi dell’aggiudicazione alla AGSM, fondati in sintesi estrema sulla presunta impossibilità della stessa, come asserita destinataria di affidamenti diretti, a partecipare alla gara, sulle valutazioni espresse sulla sua offerta e sulla verifica dell’anomalia condotta.

Si sono costituiti il Comune, con atto 9 febbraio 2009, e la controinteressata, domandando la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.

All’udienza del giorno 14 maggio 2009, la Sezione riuniva i ricorsi, in quanto all’evidenza connessi per soggetti e per oggetto, e li tratteneva in decisione.

DIRITTO

Il ricorso 200/2008 va dichiarato inammissibile per difetto di interesse, mentre il ricorso 1105/2008 va respinto nel merito, e tutto ciò per le ragioni di seguito precisate.

1. Va premesso, per intendere in modo corretto quanto si dirà, che i presenti ricorsi riuniti vertono in materia di concessioni di servizio pubblico, e pertanto sono sottoposti, ai sensi dell’art. 33 d. lgs. 80/1998 così come interpretato dalla nota sentenza n°204/2004 della Corte costituzionale, alla giurisdizione esclusiva di questo Tribunale, ovvero ad una giurisdizione comprendente sia i diritti soggettivi sia gli interessi legittimi, e quindi per tal motivo estesa anche al contratto di concessione e a tutti gli accordi che riguardano la medesima. Di conseguenza, secondo logica, questo Tribunale è fornito di detta giurisdizione esclusiva in particolare anche sull’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 rep. n°4426, del quale si è detto più volte in narrativa, concluso fra il Comune intimato e la ricorrente Italgas, appunto per regolare taluni già descritti aspetti del rapporto di concessione.

2. Ciò posto, questo Tribunale, fornito di giurisdizione esclusiva estesa ai diritti soggettivi che scaturiscono dal suddetto accordo, di evidente natura contrattuale, dispone rispetto al medesimo degli stessi poteri dei quali disporrebbe il Giudice civile ordinario, e in particolare del potere previsto dall’art. 1421 c.c. di rilevarne anche di ufficio la eventuale nullità; di tale potere ritiene quindi di far uso nel caso presente, riscontrandovi nel merito tutti i requisiti richiesti dalla norma citata, così come interpretata dal costante insegnamento giurisprudenziale.

3. E’ noto infatti che, secondo la giurisprudenza della Cassazione, il rilievo di ufficio della nullità di un contratto è soggetto ad una serie di limiti, i quali derivano dalla necessità di coordinare l’art. 1421 c.c. con alcuni principi fondamentali del processo di cognizione, in ispecie quelli dell’onere della prova, dell’assenza tendenziale di poteri inquisitori in capo al giudice, dell’intangibilità della cosa giudicata, nonché della domanda e della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ai sensi degli artt. 99 e 112 del c.p.c. Come ora si illustrerà, tutti questi limiti nella specie sono rispettati in modo pieno.

4. Sotto il primo profilo, anche ammesso, come ritenuto da parte della dottrina, che nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. non operi il principio dispositivo con metodo acquisitivo, che nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità consente l’esercizio di poteri istruttori officiosi, la nullità rilevata risulta dal contenuto stesso dell’atto aggiuntivo in esame, nei limiti che si vedranno, e l’atto in questione è stato pacificamente prodotto in copia dalle parti interessate. Non viene quindi assolutamente in questione la necessità di acquisire al giudizio la prova di circostanze estranee non dedotte dalle parti.

5. Sotto il secondo profilo, non consta poi, e lo si evidenzia solo per completezza, che sull’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 di che trattasi, fra le parti del presente giudizio od anche altrimenti, sia intervenuto alcun precedente giudicato.

6. Sotto il terzo profilo, è altrettanto evidente che la nullità in questione è rilevante ai fini del decidere: in sintesi estrema, è impugnato un atto del Comune che ritiene, con il meccanismo giuridico descritto in narrativa, di caducare l’atto aggiuntivo a suo tempo sottoscritto, e quindi tale atto sta e cade con la validità dell’atto caducato stesso, non essendo certo possibile intervenire in tal modo su un atto privo di esistenza giuridica.

7. Ancora, sotto il profilo del rispetto del principio della domanda, Cass. 22 marzo 2005 n°6170 si è distaccata dal meno recente orientamento restrittivo, di cui pure si dirà, ed ha ritenuto che un contratto nullo costituisca un’entità priva di rilievo sul piano giuridico -se non per ciò che concerne l’accertamento in sede processuale della stessa invalidità- e sia pertanto inidoneo a produrre alcun effetto; ha ritenuto di conseguenza in ogni caso inammissibile che un giudice senza eccezione delle parti interessate non possa rilevare d’ufficio la nullità e che, addirittura, possa riconoscere, seppur implicitamente, taluni effetti allo stesso. Nel caso di specie, questo Giudice, ove ritenesse la nullità dell’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006, non potrebbe in alcun modo riconoscergli l’effetto giuridico di costituire presupposto della delibera di Consiglio n°54 che è impugnata.

8. Tale conseguenza, peraltro, non muterebbe anche ritenendo, con la giurisprudenza meno recente, che la nullità si possa rilevare di ufficio solo allorquando la parte attrice domandi l’esecuzione del contratto della cui validità si dubita: è sufficiente rilevare che nel caso di specie la Italgas, domandando l’annullamento della delibera di caducazione dell’atto aggiuntivo, intende proprio ottenere che esso venga eseguito.

9. Da ultimo, così come richiesto da Cass. sez. lav. 14 ottobre 2005 n°19903, che si cita per tutte, la nullità che rileva di ufficio dipende proprio da illiceità dell’atto, che ad avviso del Collegio è stato concluso in violazione di norme imperative. Come già accennato in narrativa, infatti, l’odierna ricorrente ed il Comune hanno concluso l’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 più volte citato ritenendo con ciò di avvalersi della nuova disciplina di legge sull’apertura alla concorrenza del settore della distribuzione del gas naturale. Tuttavia, come si dimostrerà dandone per quanto qui interessa conto, la normativa in parola, da ritenersi di carattere imperativo, è stata non applicata, ma violata.

10. Com’è noto, la norma fondamentale in tema di apertura alla concorrenza del settore della distribuzione del gas naturale ai clienti finali, ovvero, in parole semplici, del settore delle imprese che gestiscono le tubazioni attraverso le quali il gas metano viene recapitato presso le abitazioni e presso le industrie che lo utilizzano, è costituita dall’art. 15 del d.lgs. 23 maggio 2000 n°164, cd. “decreto Letta”, il quale ha stabilito in primo luogo, al comma 5, che tutti gli affidamenti e le concessioni in essere possano proseguire al massimo sino alla scadenza di un periodo fissato in modo uniforme dal decreto stesso e detto “periodo transitorio”; stabilisce ancora che, scaduto tale periodo, l’ente locale interessato debba affidare il servizio mediante pubblica gara; stabilisce ancora, al comma 7, che il periodo transitorio scada ad una data precisa, in origine il 31 dicembre 2005, salva la possibilità, a date e ben precise condizioni, di riconoscere al gestore uscente una proroga di durata annuale, che in origine portava la scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2006, ovvero biennale, che in origine portava la scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2007.

11. Il periodo transitorio di cui all’art. 15 del decreto Letta è stato in seguito soggetto a tutta una serie di modificazioni. In primo luogo, per effetto dell’art. 1 comma 69 della l. 23 agosto 2004 n°239, cd. “legge Marzano”, è stato fatto scadere al massimo al 31 dicembre 2007, pur in presenza delle tassative ipotesi di proroga, con possibilità però di durare sino al 31 dicembre 2008 in virtù di una ulteriore proroga annuale che l’ente locale poteva accordare per “motivazioni di pubblico interesse”. In secondo luogo, per effetto dell’art. 23 comma 1 del d.l. 30 dicembre 2005 n°273 convertito nella l. 23 febbraio 2006 n°51, cd. “ decreto milleproroghe 2005”, è stato prorogato al 31 dicembre 2007 in assenza delle ricordate tassative ipotesi di proroga e, precisandosi che ciò avveniva in via automatica, sino al 31 dicembre 2009 in presenza delle ipotesi di proroga stesse, salva sempre la possibilità di ulteriore proroga annuale, ovvero sino al 31 dicembre 2010, per decisione unilaterale dell’ente locale fondata sempre su “comprovate e motivate ragioni di pubblico interesse”. In terzo luogo, per effetto dell’art. 46 bis del d.l. 1 ottobre 2007 n°159, il periodo transitorio portato, nelle due distinte ipotesi già descritte, al 31 dicembre 2007 e 31 dicembre 2009 dal decreto milleproroghe 2005, è stato prorogato di altri due anni, con proroga peraltro cancellata dalla l. 29 novembre 2007 n°222 di conversione. Peraltro, e da ultimo, per effetto dell’art. 2 comma 175 della l. 24 dicembre 2007 n°244, il periodo transitorio non ha più un termine finale fissato ad una data precisa: esso è destinato ora a scadere al momento dell’indizione delle gare, identificato a sua volta con la definizione di appositi ambiti territoriali ottimali per ciascun bacino di utenza, aprendo una serie di questioni di cui si dovrà pure dar conto.

12. In ordine logico, però, interessa rilevare subito che la complessa normativa appena descritta, volta come si è detto ad aprire il settore alla concorrenza, è stata adottata in esecuzione di una serie di direttive dell’Unione europea, a sua volta attuative del principio di concorrenza di cui all’art. 3 lettera g) del Trattato, ovvero di uno dei principi fondamentali adottati dalla Comunità in origine e dell’Unione ora, nel convincimento che la pace e la prosperità dei cittadini perseguite da tale istituzione siano meglio assicurati da un’economia di tipo liberale, ove molti operatori competono fra loro a parità di condizioni e quindi i consumatori possono scegliere il migliore fra più prodotti e servizi loro offerti. Si tratta quindi di una normativa che esprime “scelte politiche dell’ordinamento stesso”, idonea, secondo la più autorevole dottrina, a cagionare la nullità degli accordi con essa contrastanti, se non altro nel momento in cui, come richiesto da ultimo da Cass. civ. S.U. 19 dicembre 2007, n. 26724, il contrasto riguardi “elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto”.

13. E’ quanto nel caso di specie è avvenuto ad avviso del Collegio. Sotto un primo profilo è facile rilevare, a semplice lettura, che l’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 prevede una scadenza della concessione già in essere determinata in accordo dalle parti in ragione di una serie di circostanze particolari, ovvero di una serie di investimenti che nel caso concreto la Italgas si impegnava ad effettuare, e così determina una scadenza del periodo transitorio al 31 dicembre 2012. In tal modo, l’accordo in questione prescinde in modo completo dalla rigida disciplina di legge in vigore al momento della sua stipula, disciplina che prevedeva una scadenza massima inferiore, ovvero il 31 dicembre 2010, secondo il decreto milleproroghe 2005 già citato, il quale oltretutto la subordinava, come proroga del termine massimo regolare del 31 dicembre 2009, ad un atto unilaterale dell’ente in presenza di ragioni di interesse pubblico e non ad un accordo negoziale. In altre parole, l’accordo pretende, e in ciò risiede il primo profilo del suo contrasto con norme imperative, di pattuire per l’apertura alla concorrenza della distribuzione del gas nel Comune di Goito, una scansione temporale diversa da quella fissata in via autoritativa dalla legge, che nel suo prevedere scadenze rigide e ipotesi tassative di proroga non avrebbe senso alcuno ove si ritenesse liberamente derogabile fra le parti.

14. Peraltro, sempre ad avviso del Collegio, l’accordo in esame contrasta con le norme imperative descritte anche sotto un profilo ulteriore, ovvero nella parte in cui pretende di paralizzare sino alla sua scadenza la possibilità del Comune di indire una pubblica gara per affidare il servizio. L’espressione per cui il Comune si impegna “a non esercitare durante il periodo transitorio la facoltà di riscatto del servizio” ricordata in narrativa -per quanto impropria, come si vedrà- alla luce del criterio di interpretazione conservativa di cui all’art. 1367 c.c. va infatti letta come previsione di tenere comunque ferma la proroga della concessione al 31 dicembre 2012, a prescindere da altri successivi interventi legislativi che intendessero accelerare l’apertura del settore alla concorrenza, e quindi a rinunziare, in modo non ammissibile, all’effetto di successive norme più favorevoli, da qualificare sempre come imperative in quanto aventi il medesimo scopo. Tali norme, secondo il Collegio, sono quelle dell’art. 2 comma 175 della l. 24 dicembre 2007 n°244 già citato, le quali, anticipando quanto si dimostrerà, prevedono che i Comuni, dalla data della loro entrata in vigore, possano senz’altro indire le pubbliche gare senza ulteriori indugi.

15. Dalla così dimostrata nullità dell’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006, deriva di necessità la nullità sia della delibera che ha portato a stipularlo, ovvero della deliberazione di Consiglio 20 novembre 2005 n° 52, sia della delibera che ha portato a intervenire su di esso in via di autotutela, ovvero della deliberazione di Consiglio 7 dicembre 2007 n°54, in quanto avente ad oggetto un atto nullo: espressamente su quest’ultimo punto v. TAR Puglia Bari 19 ottobre 2006 n°1487. Ne deriva ancora la inammissibilità per difetto di interesse del ricorso 200/2008, e quindi dei motivi dal primo al dodicesimo di cui in narrativa, non potendo il ricorrente ricavare alcuna concreta utilità dalla pronuncia relativa ad un atto nullo e per definizione quindi improduttivo di effetti giuridici tanto favorevoli quanto pregiudizievoli. Della ritenuta nullità peraltro si devono dichiarare le conseguenze sostanziali, ovvero si deve illustrare il concreto regime della concessione del servizio in parola che nel Comune di Goito si è in tal modo venuto a determinare: ciò è necessario per trattare del ricorso 1105/2008, e sarà fatto quindi in tal sede.

16. In proposito, il Collegio deve richiamare la propria precedente giurisprudenza sulla corretta interpretazione dell’art. 2 comma 175 della l. 24 dicembre 2007 n°244 più volte citato, e in particolare le ordinanze 23 maggio 2008 n°410 e 4 luglio 2008 n°52, nonché le sentenze 27 maggio 2008 n°266, 16 giugno 2008 n°730 e 20 giugno 2008 n°730, dai contenuti autorevolmente condivisi in sede di appello da C.d.S. sez. V 30 settembre 2008 n°5213. Come si è detto, la norma in esame prevede, alla lettera, che le pubbliche gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale verranno indette dopo la definizione di appositi ambiti territoriali ottimali per ciascun bacino di utenza, definizione per cui sono fissati termini evidentemente ordinatori, dato che per la loro inosservanza non vi sono sanzioni. La norma stessa quindi, secondo parte della dottrina, si risolverebbe in una sostanziale abolizione di tutto il meccanismo del decreto Letta, perché rinvierebbe senza un termine preciso l’apertura del settore alla concorrenza ad un futuro del tutto indeterminato. Di conseguenza, gli affidamenti in essere potrebbero, senza l’intervento di fatti nuovi, proseguire secondo le originarie concessioni, e quindi nel caso di specie al limite sino al 31 dicembre 2032.

17. Il Collegio non ritiene di condividere tale indirizzo, per le ragioni ampiamente argomentate nella giurisprudenza citata e riassumibili così come segue. In primo luogo, come argomento logico, tale interpretazione si porrebbe in netto contrasto con il principio comunitario di concorrenza, la cui attuazione sarebbe rinviata senza termini certi, con un risultato che nell’ambiguità del testo normativo va fin quando possibile evitato, anche perché potrebbe condurre ad una responsabilità dello Stato italiano verso l’Unione. In secondo luogo, tale interpretazione contrasta con la lettera dell’art. 46 bis citato, ovvero con la norma che l’art. 2 comma 175 va a modificare, là dove essa prevede incentivi ai Comuni i quali decidano di aggregarsi per formare un ambito ottimale: è evidente che un’aggregazione incentivata non può essere obbligatoriamente richiesta per indire la gara. In terzo luogo, e in via sistematica, tale interpretazione contrasta anche con il successivo art. 23 bis comma 7 del d.l. 25 giugno 2008 n°112 convertito nella l. 6 agosto 2008 n°133, che nel dettare la disciplina generale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica prevede la determinazione di bacini di gara ottimali sempre come facoltativa. Ad avviso del Collegio, quindi, i Comuni in generale e il Comune di Goito in particolare possono attualmente indire la pubblica gara per affidare il servizio in questione, ed anzi sono in certo senso tenuti a farlo, là dove si ritenga che l’omessa tempestiva acquisizione del canone, che dal concessionario vincitore della gara l’ente ricaverà, possa rilevare a carico degli amministratori del Comune come ipotesi di responsabilità erariale.

18. Dal principio così affermato deriva che va respinto il tredicesimo motivo di ricorso nella sua prima parte, che propone come vizio dell’indizione della gara la presunta impossibilità di procedervi sino alla definizione degli ambiti ottimali. Si precisa che la parte del motivo in questione, prospettato come vizio di illegittimità derivata nei termini di cui in premesse, assume consistenza autonoma in forza della ritenuta inammissibilità del ricorso 200/2008, e lo stesso va detto per le sue parti ulteriori che riguardano la presunta necessità per il nuovo affidatario di farsi esclusivo carico dell’indennizzo al gestore uscente e dell’assunzione dei dipendenti di questi.

19. Il tredicesimo motivo risulta poi infondato anche nelle parti ulteriori citate. In primo luogo, ripetendosi quanto più volte affermato da questo TAR –per tutte la sentenza 27 maggio 2008 n°566- e condiviso anche dal Giudice di appello, nessuna norma, né nel decreto Letta né altrove, preclude che dell’indennizzo da corrispondere al concessionario uscente si faccia carico il Comune, per rendere l’offerta più appetibile agli occhi degli aspiranti nuovi concessionari. In secondo luogo, e si veda sul punto specifico per tutte C.d.S. sez. V 9 aprile 2008 n°296, il subentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso è limitato a quelli previsti dall’art. 14 comma 8 del decreto Letta, né appare ragionevole estenderlo in via interpretativa ad altri, quali quelli facenti capo al personale del concessionario uscente, poiché ciò si risolverebbe in un cospicuo disincentivo a partecipare alla gara per soggetti diversi dal concessionario uscente medesimo, unico che da tale onere non sarebbe pregiudicato, avendo già i lavoratori in parola alle proprie dipendenze.

20. E’ infondato il quattordicesimo motivo di ricorso, perché, fermo quanto non è contestato, ovvero che la gara è stata indetta dal dirigente di settore, nessuna norma vieta che in proposito la Giunta comunale, quale organo di indirizzo politico, possa dettare direttive in proposito, e ciò appare anzi doverosa esplicazione del suo compito di portare avanti un proprio programma amministrativo.

21. E’infondato ancora il quindicesimo motivo di ricorso, in quanto, come ritenuto da costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale, si veda sempre per tutte la citata sentenza 27 maggio 2008 n°566, la eventuale pendenza di controversia con il concessionario uscente circa il pagamento dell’indennizzo non è di ostacolo all’affidamento ad un nuovo concessionario.

22. In ordine al sedicesimo motivo di ricorso, che va pure respinto, va osservato che, così come ritenuto da C.d.S. sez. V 19 settembre 2008 n°4540, il legislatore non ha inteso imporre alcun particolare criterio per l’ammortamento degli impianti di gara, né un ammortamento in dodici anni quale quello per cui è processo risulta di per sé irragionevole. Va rilevato che il bando di gara in questione ricalca le previsioni, ormai del resto consuete, contenute in quello oggetto della stessa decisione C.d.S. 4540/2008; si possono quindi ripetere le stesse considerazioni ivi formulate. L’ammortamento accelerato non riguarda gli investimenti straordinari, eseguiti dal concessionario in accordo con l’amministrazione, per una manutenzione pure straordinaria od un ampliamento della rete; riguarda invece a contrario solo l’ordinaria gestione, relativa ad un impianto di per sé non molto complesso e in normale stato di conservazione, dato che nulla in proposito è stato rilevato, e quindi non è di ostacolo a formulare un’offerta adeguata.

23. Il diciassettesimo motivo di ricorso, ancora una volta da respingere, parte poi da una premessa errata in diritto, ovvero che sia possibile, ed anzi normale, stabilire restrizioni ai soggetti che possono partecipare ad una pubblica gara. Il principio generale dell’ordinamento nazionale e comunitario è invece quello opposto, di massima partecipazione di tutti gli imprenditori del settore, tant’è vero che distinzioni fra gli stessi sono giustificate solo in presenza dei necessari requisiti di proporzionalità e adeguatezza – per tutte sul punto TAR Lazio Roma 12 luglio 2006 n°10485- che non si riscontrano nella specie, trattandosi, è bene ricordarlo, di una gara di complessità non particolare, relativa alla distribuzione del gas in un comune medio piccolo.

affermato dalla giurisprudenza di questo Tribunale, ovvero che né l’art. 14 comma 7 del d. Letta, né altre norme, stabiliscono criteri per la ripartizione del punteggio di gara fra l’offerta tecnica e l’offerta economica: espressamente sul punto C.d.S. sez. V 19 settembre 2008 n°4540.

25. Il diciannovesimo e ventesimo motivo sono invece infondati perché entrambi generici: si limitano a denunciare presunte incongruenze nella disciplina di gara e nella relazione tecnica, senza spiegare di preciso in cosa esse consistano; circa la relazione tecnica, si può solo osservare che la stessa non ha impedito a più ditte, fra le quali la stessa ricorrente, di presentare valide offerte per aggiudicarsi il servizio, e quindi la relativa censura di insufficienza appare smentita dai fatti stessi. L’infondatezza del ricorso principale nel procedimento 1105/2008 comporta poi l’infondatezza anche del ventunesimo motivo di ricorso, primo dei motivi aggiunti, che li ripropone in via di illegittimità derivata.

26. E’poi infondato il motivo ventiduesimo, perché, come è stato chiarito dalla difesa del Comune a p. 25 della memoria 9 febbraio 2009 e non contestato, la competenza del Segretario comunale a nominare la commissione deriva dall’art. 66 dello Statuto comunale di Goito, dato che la presenza del responsabile di area fra i membri della commissione stessa è stata non scorrettamente considerata impedimento a nominare l’organo.

27. Circa i motivi dal ventitreesimo al venticinquesimo, tutti incentrati su una presunta violazione dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006, è necessaria una considerazione preliminare: la norma non è direttamente applicabile al caso di specie, che riguarda l’affidamento di un servizio pubblico, non già un appalto di opere, servizi o forniture, né può ritenersi applicabile in forza di un autovincolo dell’amministrazione: non vale infatti in tal senso, nel silenzio del bando, il mero richiamo operato nell’atto di nomina della commissione. Pertanto, le violazioni denunciate dalla ricorrente possono essere valorizzate solo ove ritenute espressione di principi generali, ciò che nella specie il Collegio non ritiene.

28. In ordine al motivo ventitreesimo, infatti, la ricorrente ha sostenuto che la nomina della commissione solo dopo la scadenza del termine per presentare le offerte sia non una mera regola di organizzazione, ma un principio cogente, volto ad evitare possibili turbative e collusioni, che sarebbero invece possibili se la nomina avvenisse, come nel caso di specie, a termine ancora aperto. E’ facile replicare che il rischio è il medesimo anche procedendo in ossequio al preteso principio, dato che disponendo dei nominativi di quanti hanno presentato offerte perché il termine è scaduto le turbative e collusioni restano possibili, perché senz’altro è possibile precostituire una commissione favorevole ad alcuni soltanto dei candidati. Il motivo va quindi respinto, perché la presunta violazione non sussiste.

29. Il ventiquattresimo motivo va parimenti respinto, perché ritenute inapplicabili per le considerazioni svolte le disposizioni dell’art. 84 del codice dei contratti, non risulta che la nomina della commissione di gara di che trattasi abbia violato alcun principio generale, essendo motivata in termini plausibili e, per vero, non contestati nel dettaglio.

30. In ordine poi al venticinquesimo motivo di ricorso, ritiene il Collegio che, in linea di principio e come anche sottolineato dalla difesa dell’ente, che la incompatibilità a far parte di una commissione giudicatrice possa derivare dall’esercizio di poteri di disposizione sull’oggetto di gara, ovvero sul contratto da assegnare, e quindi da un conflitto di interessi vero e proprio; esula allora da tale concetto una semplice attività di consulenza e informazione quale quella svolta dall’ing. Marfurt del quale si è detto in premesse.

31. Va ancora respinto nel merito anche il ventiseiesimo motivo, perché per costante giurisprudenza il bando di gara che, come nella specie, predetermini i criteri di aggiudicazione attribuendo a ciascuno un peso in termini di punteggio numerico non richiede alcuna ulteriore argomentazione discorsiva sul perché si sia assegnato ad una data offerta un punteggio finale piuttosto che un altro.

32. I motivi restanti, dal ventisettesimo al ventinovesimo, sono infine da dichiarare inammissibili per difetto di interesse, dato che la ricorrente, la quale come ricordato in narrativa si è classificata quarta per sua stessa ammissione, si è limitata ad attaccare la posizione della prima classificata AGSM; dall’eventuale accoglimento dei motivi quindi non potrebbe trarre alcuna concreta utilità nei termini di un subentro nella posizione della vincitrice.

33. La declaratoria di inammissibilità della domanda di annullamento proposta nel ricorso 200/2008 e la reiezione nel merito della identica domanda proposta nel ricorso 1105/2008 comportano rispettivamente la inammissibilità e la reiezione nel merito delle parallele domande risarcitorie, mentre la complessità delle questioni decise e il rilievo di ufficio della nullità di cui si è detto sono giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti di cui in epigrafe, così provvede: dichiara la nullità della deliberazione 20 novembre 2005 n°52 del Consiglio Comunale di Goito, dell’atto aggiuntivo 10 febbraio 2006 rep. n°4426 concluso fra la Italgas S.p.a. e il Comune di Goito, nonché della deliberazione 7 dicembre 2007 n°54 del Consiglio comunale di Goito, e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso n°200/2008 R.G. ai sensi di cui in motivazione; respinge il ricorso n°1105/2008; compensa per intero le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14/05/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Sergio Conti, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/06/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO