REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 174 del 2009, proposto da:

S.I.L.V.E. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Leonardo Limberti, con domicilio eletto presso Leonardo Limberti in Firenze, viale Galileo Galilei n. 32;

contro

Comune di Piombino, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Renzo Grassi, con domicilio eletto presso Luca Capecchi in Firenze, via Bonifacio Lupi n. 20;

nei confronti di

Piombino Patrimoniale S.r.l., non costituitasi in giudizio ;

per l'annullamento

della deliberazione del Consiglio Comunale n. 115 del 27 novembre 2008, avente ad oggetto "Riscossione dei proventi del servizio di illuminazione con lampade votive: affidamento alla Società Piombino Patrimoniale S.r.l." e relativi atti allegati;

nonché di ogni altro atto dell'Amministrazione presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché incognito al ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Piombino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/06/2009 il dott. Saverio Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1 - Con atto ritualmente notificato, la ricorrente ha impugnato il provvedimento sopra indicato, con il quale il Consiglio comunale di Piombino ha stabilito la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale e ha affidato la riscossione dei proventi ad una società interamente partecipata dal comune (Piombino Patrimoniale S.r.l.).

In realtà – secondo quanto sostenuto dalla ricorrente – il comune ha affidato alla predetta società non solo la riscossione dei proventi, ma anche la manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti nonché l’estensione della rete, il che esaurirebbe il contenuto tipico del servizio.

Avverso l’atto impugnato, è stato dedotto il seguente unico articolato motivo: violazione degli artt. 113 e 113 bis del d. lgs. n. 267/2000 e s.m.i.; violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, come introdotto in sede di conversione dalla legge n. 133/2008; carenza assoluta di motivazione; violazione degli artt. 3 e 7 legge n. 241/1990 e s.m.i., del principio del giusto procedimento e del principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti.

Costituitasi in giudizio, l’amministrazione comunale ha osservato quanto segue: la norma richiamata non si applica, se il comune provvede direttamente a gestire il servizio, anziché ricorrere al mercato; permane il potere del comune di auto produrre beni e servizi attraverso soggetti legati all’ente da rapporto interorganico (c.d. affidamento “in house”); se non si ricorre al mercato, non vi sarebbe alcuna concorrenza da tutelare; non essendo stato abrogato, deve ritenersi ancora vigente il comma 5 dell’art. 113 del t.u.e.l., con la conseguenza che il comune conserva il potere di affidare a propri organi o comunque di gestire direttamente il servizio (e nella specie, la società affidataria è solo un modulo organizzativo dell’ente locale), nell’ambito dell’autonomia ad esso costituzionalmente garantita.

Pertanto, il comune ha chiesto la reiezione del ricorso nel merito, in quanto infondato.

Le parti hanno depositato memorie difensive, argomentando le rispettive tesi sostenute.

All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.

2 – Con la deliberazione impugnata, premesso che la concessione del servizio di illuminazione con lampade votive all’interno del cimitero cittadino affidata alla società S.I.L.V.E. (con delibera del 1987) è giunta a scadenza, il comune ha disposto la gestione diretta del servizio di illuminazione votiva dei cimiteri comunali, nonché di affidare alla società Piombino Patrimoniale la riscossione dei proventi relativi, l’attività di manutenzione degli impianti di distribuzione dell’energia, la manutenzione straordinaria dei medesimi impianti nonché l’estensione della rete di distribuzione dell’energia verso strutture non servite; nella medesima deliberazione si dichiara che la gestione diretta del servizio insieme con l’affidamento della riscossione dei proventi alla predetta società assicura al comune maggiori utilità rispetto al contratto precedente; infine, si sancisce che il servizio sarà gestito direttamente dal comune “ai sensi dell’art. 113 bis del t.u. n. 267/2000”.

2.1 - Rileva, preliminarmente, il Collegio che dal contenuto della deliberazione impugnata e della convenzione ad essa allegata non emergono elementi che consentano di distinguere la parte di servizio gestita direttamente dal comune da quella affidata in concessione. Come esattamente osservato dalla ricorrente, alla luce delle caratteristiche del servizio e dei compiti affidati alla società concessionaria, non residuano in capo al comune altre attività che non siano comprese nel servizio pubblico di illuminazione votiva, come risulta descritto nella deliberazione e nella convenzione allegata (riscossione dei proventi, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di distribuzione, erogazione, trasformazione e alimentazione dell’energia, ivi compresa la sostituzione delle lampade votive; estensione, su richiesta del comune, della rete; diritto/dovere di interrompere l’erogazione di energia nei confronti degli utenti non in regola con i pagamenti).

La completezza del servizio affidato in concessione emerge anche dal confronto tra lo schema del contratto di concessione allegato e quello dell’analogo contratto a suo tempo stipulato con la società ricorrente.

Se ne deduce che, con il provvedimento impugnato, il comune ha affidato in toto, alla società concessionaria, il servizio di cui trattasi, richiamando l’art. 113 bis del t.u.e.l. approvato con d. lgs. n. 267/2000.

Ai fini della verifica di legittimità del provvedimento impugnato, si tratta, dunque, di scrutinare: a) la natura del servizio pubblico di illuminazione votiva dei cimiteri comunali; b) l’applicabilità nella fattispecie dell’art. 113 bis d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (dichiaratamente applicato dal comune).

In ordine alla prima questione, la giurisprudenza ha stabilito che trattasi di servizio pubblico locale a rilevanza economica e fruizione individuale, poiché richiede che il concessionario impieghi capitali, mezzi, personale da destinare ad un’attività economica rilevante in quanto suscettibile, quanto meno potenzialmente, di produrre un utile di gestione e, quindi, di riflettersi sull’assetto concorrenziale del mercato di settore (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600).

Ancora, è stato chiarito che tanto di evince dal d.m. 31 dicembre 1983 che ricomprendeva tra i c.d. servizi pubblici a domanda individuale proprio quello di illuminazione votiva, oggi confermato dall’art. 172 co. 1, lett. e), t.u. enti locali che impone di allegare al bilancio di previsione le deliberazioni con le quali sono determinate le tariffe per i servizi a domanda individuale (Cons. St., Sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049).

Conclusivamente sul punto, il Collegio ritiene che oggetto della controversia sia l’affidamento “in house” (a società a totale capitale pubblico) di un servizio pubblico locale a rilevanza economica.

2.2 - Quanto all’applicabilità dell’art. 113 bis, osserva il Collegio che la norma richiamata dal comune, aggiunta dal comma 15 dell’art. 35 legge 28 dicembre 2001 n. 448, che nella rubrica si riferisce alla “Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”, prevede (cfr. comma 1, come modificato dal comma 2 dell’art. 14 d.l. 30 settembre 2003 n. 269) che essi siano gestiti mediante affidamento diretto a: istituzioni, aziende speciali anche consortili o società a capitale interamente pubblico alle condizioni ivi indicate (che gli enti pubblici esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano).

L’art. 113 bis t.u. enti locali, con sentenza n. 272/2004, è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale; secondo la valutazione della Corte, i servizi oggetto della norma non attengono alla tutela della concorrenza (come invece i servizi di rilevanza economica) e perciò la relativa disciplina non spetta alla competenza statale ex art. 117 Cost.

Ciò ha determinato, di fatto, una sorta di vuoto di disciplina dei servizi privi di rilevanza economica, che non è stato colmato neppure dall’art. 23 bis del d.l n. 112/2008, il quale si riferisce espressamente ai servizi a rilevanza economica.

Peraltro, già l’art. 113 dello stesso decreto legislativo n. 267/2000 prevedeva che l’erogazione del servizio avvenisse “con conferimento della titolarità del servizio a società di capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano” (comma 5, lett. c).

La disposizione in esame prevedeva, peraltro, tale modalità di gestione per i “servizi pubblici locali di rilevanza economica” (cfr. rubrica come modificata dall’art. 14 d.l. n. 269/2003).

Ne consegue che, per l’affidamento del servizio di cui trattasi, la cui rilevanza economica è stata reiteratamente affermata dalla giurisprudenza, la norma applicabile sarebbe stata l’art. 113 (e non l’art. 113 bis, come ritenuto dal comune) del d. lgs. n. 267/2000 e cioè la norma che, per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, prevede, oltre all’affidamento a società di capitali private, l’affidamento a società miste nonché l’affidamento diretto a società “in house”.

In tale quadro legislativo, la giurisprudenza ha affermato che, ai sensi dell'art. 113 comma 5, d.lgs. del 18 agosto 2000 n. 267, l'amministrazione comunale ha un'amplissima discrezionalità nella scelta delle modalità di svolgimento dei servizi pubblici locali, potendo sempre ricorrere all'affidamento diretto (nel rispetto delle condizioni della lett. c) del comma 5); non è, pertanto, necessaria un'apposita ed approfondita motivazione per tale scelta, una volta dimostrata la sussistenza dei presupposti richiesti per l'autoproduzione, diventando invece più forte l'obbligo di motivazione quando il comune stabilisca di affidare la gestione del servizio a soggetti terzi (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 21 dicembre 2007 n. 2407).

La stessa giurisprudenza, nella vigenza dell’art. 113 comma 5 d.lgs. n. 267 del 2000 (come sostituito dal d.l. n. 269 del 2003) ha affermato che, perché sia valido l’affidamento "in house" di un servizio pubblico, è necessario che il capitale della società affidataria sia a partecipazione interamente pubblica e che gli enti titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 16 ottobre 2007 n. 9988).

Medio tempore, e comunque in epoca anteriore al provvedimento impugnato, la disciplina dei medesimi servizi pubblici locali di rilevanza economica, è stata modificata a seguito dell’emanazione dell’art. 23 bis del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133.

Con tale norma, si é affermato: a) che “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene in via ordinaria, mediante procedure competitive ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”; b) che “in deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”; c) che “nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.

Inoltre, con la stessa norma è stata sancita l’abrogazione dell’art. 113 t.u., per la parte incompatibile con la nuova disciplina (cfr. comma 11 dell’art. 23 bis).

Ai fini della verifica di legittimità del provvedimento impugnato, si tratta, dunque, di scrutinare altresì il grado di compatibilità tra l’art. 113 d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e l’art. 23 bis d.l. n. 112/08.

Come precisato, l’art. 23 bis prevede, quale modalità ordinaria, l’affidamento mediante procedure competitive ad evidenza pubblica (comma 2); quale modalità eccezionale, derogatoria rispetto al modello dell’evidenza pubblica, l’affidamento “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria”, previo accertamento di peculiari caratteristiche del contesto territoriale di riferimento, che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato (comma 3); in tal caso, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per il parere di competenza (comma 4).

Posto che, come già precisato, è stato abrogato dall’art. 23 bis solo nei limiti di incompatibilità con la norma sopravvenuta, si tratta di accertare se il comma 5 dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, che interessa nella fattispecie e che contempla come modalità di gestione anche il sistema dell’”in house providing”, sia compatibile con la nuova disciplina.

Da una parte, si ritiene che l’art. 23 bis abbia inteso solo disciplinare le modalità dell’affidamento esterno, laddove l’ente abbia prescelto tale formula organizzativa, ma non abbia anche precluso la scelta discrezionale dell’ente locale di preferire una diversa modalità di gestione.

Invero, interpretata nel senso testé precisato – come qui sostenuto dalla difesa del comune – la norma non sembra avere alcuna significativa portata innovativa, contrariamente a quanto prefigurato dalle finalità concorrenziali enunciate nel corpo della stessa.

Infatti, già dall’art. 113 del t.u. enti locali e dall’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006 si desumeva la necessità del rispetto dei principi comunitari nei casi di affidamento esterno dei servizi pubblici locali.

Nel quadro normativo previgente l’unico modulo gestionale non concorsuale era contemplato dalla lettera c) del 5° comma, che consente l’affidamento diretto della gestione dei servizi pubblici a società a capitale interamente pubblico, purché le stesse soddisfino la condizione della gestione “in house providing”, secondo le indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione, che possono farsi risalire al caso Teckal (causa C – 107/1998, sentenza del 18.11.1999) e che sono state condivise dalla Circolare del Ministero per le Politiche Comunitarie del 19.10.2001 n. 12727 seguita dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento delle politiche comunitarie 1.3.2002. La condizione di che trattasi è che gli enti pubblici proprietari della società esercitino sulla stessa un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici controllanti.

Sul punto in questione, secondo l’insegnamento della Corte, non é sufficiente un controllo delle sole decisioni inerenti l’affidamento di contratti in generale, o della specifica determinazione di affidamento del contratto di cui si tratti.

Il controllo deve comprendere anche singole decisioni di natura gestionale, per cui, secondo la Corte di Giustizia, detto controllo analogo è da ravvisare, in buona sostanza, laddove sussista un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sulla società.

Il che certamente è dato riscontrare nei casi di società ad integrale capitale pubblico, sol che si rifletta che in tali ipotesi gli enti titolari hanno il potere di approvare il bilancio preventivo e il rendiconto in sede di assemblea straordinaria.

Sul medesimo punto, la giurisprudenza (cfr. C.G.A., 4 settembre 2007 n. 719) ha di recente vieppiù ristretto l’ambito di operatività della figura dell”in house providing”, avendo ritenuto essenziale, in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, il concorso dei seguenti ulteriori fattori, idonei ad assicurare un controllo effettivo, e non solo formale o apparente: il controllo del bilancio, il controllo sulla qualità dell’amministrazione; la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti; la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali (cfr. anche Cons. St., Ad. Plen., 3 marzo 2008 n. 1, che ha affermato gli stessi principi, anche se nella fattispecie esaminata non si configurava un’ipotesi di “in house providing” trattandosi dell’affidamento di servizi a una società mista).

Sulla base delle considerazioni che precedono, ove non si intenda vanificare la portata innovativa, nel senso della liberalizzazione del mercato, dell’art. 23 bis deve ritenersi che la norma sia destinata ad incidere sui modelli di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i quali, in via ordinaria, vanno esternalizzati previa gara e non possono essere oggetto di affidamenti “in house”.

Tale conclusione si pone in linea con la giurisprudenza che afferma la natura eccezionale del sistema dell’”in house providing”, al quale gli enti locali possono ricorrere previa specifica motivazione laddove le condizioni di mercato non consentono di assicurare lo svolgimento efficiente di un determinato servizio.

L’elaborazione giurisprudenziale ha, infatti, evidenziato il carattere eccezionale del modello “in house”, da utilizzare motivatamente e con cautela, laddove si tratti di un servizio di rilevanza economica e cioè di servizio che possa essere ordinariamente soddisfatto mediante ricorso al mercato, “nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria” (art. 23 bis).

Anche secondo il parere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, per gli affidamenti in deroga disciplinati dall’art. 23 bis, comma 3, si prevede che essi avvengano nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria; pertanto, l’ente locale che intenda affidare un servizio pubblico locale ai sensi della disposizione in commento, deve presentare una richiesta di parere, corredata dalle informazioni e dai documenti rilevanti, all’ Autorità garante della concorrenza e del mercato, prima di adottare la deliberazione di affidamento del servizio e, in ogni caso, in tempo utile per il rilascio del prescritto parere (cfr. comunicazione del 20 ottobre 2008, avente ad oggetto l’applicazione dell’art. 23 bis).

In particolare, l’ente locale deve fornire alla predetta Autorità: una relazione contenente gli esiti delle indagini di mercato, da cui risulti la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica; informazioni circa le modalità con le quali sono stati resi pubblici gli elementi di cui sopra; tutte le indicazioni soggettive relativa all’impresa interessata.

L’autorità quindi rilascia il parere previsto, ma in caso di incompletezza delle informazioni può fissare un termine per il completamento della richiesta di parere.

All’esito della procedura, l’ente locale deve tener conto del parere rilasciato.

3 - Alla luce delle considerazioni che precedono, la deliberazione impugnata si palesa irrimediabilmente viziata sotto i seguenti profili: la delibera è stata assunta, con falsa applicazione dell’art. 113 bis d. lgs. n. 267/2000, sul presupposto, rivelatosi erroneo, che il servizio di cui trattasi costituisca “servizio pubblico privo di rilevanza economica”; il provvedimento è stato adottato in violazione dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008, non essendo stato adempiuto l’obbligo di trasmettere gli atti all’autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato al fine di acquisirne il prescritto parere; il provvedimento è stato emesso senza previo accertamento di situazioni che non permettono un efficace e utile ricorso al mercato.

4 - Per le ragioni esposte, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Spese ed onorari di giudizio possono essere compensati tra le parti, in ragione della peculiarità della controversia e dei diversi orientamenti espressi in merito dalla giurisprudenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato; compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Saverio Romano, Consigliere, Estensore

Carlo Testori, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2009