REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 446 del 2005, proposto da:

Italgas Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Felice C. Besostri, con domicilio eletto presso Daniela Di Giovine in Brescia, via L. Gambara, 75 (Fax=030/45461);

contro

Comune di Lonato, rappresentato e difeso dall'avv. Fiorenzo Bertuzzi, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

nei confronti di

S.I.M.E. Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Luca A. Lanzalone, Marco Mazzarelli, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Malta n. 12;

Comune di Desenzano del Garda, Comune di Padenghe del Garda, Comune di Sirmione, Comune di Soiano del Lago, non costituitisi in giudizio;

Prefetto di Brescia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distr.le dello Stato, domiciliata per legge in Brescia, via S. Caterina, 6 (Fax=030/41267);

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- DELL’ORDINANZA IN DATA 7/2/2005, CHE HA INTIMATO LA PRESENTAZIONE IN MUNICIPIO PER LA CONSEGNA AL COMUNE DI TUTTI GLI IMPIANTI E DEI BENI DEL SERVIZIO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS, E PER CONSENTIRE AL COMUNE L’IMMISSIONE NEL POSSESSO AI SENSI DI LEGGE;

- DELLA NOTA 25/1/2005, DI INVITO A PRESENTARSI PER L’ESPLETAMENTO DELLE PREDETTE OPERAZIONI;

- DELLA DELIBERAZIONE GIUNTALE IN DATA 28/1/2005 N. 11, DI ACQUISIZIONE FORZOSA DELLA RETE DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE SUL TERRITORIO COMUNALE.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lonato;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S.I.M.E. Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Prefetto di Brescia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente – concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano presso il Comune di Lonato – impugna gli atti in epigrafe, con i quali l’amministrazione ha disposto l’attivazione della procedura coattiva per rientrare in possesso degli impianti.

La vicenda in esame è stata preceduta:

- da un primo contenzioso radicato presso questo Tribunale (ricorsi r.g. 115/2000 e 823/2001), sviluppatosi per avere il Comune di Lonato esercitato il diritto potestativo di riscatto, il quale ha inciso sul rapporto concessorio in essere tra le parti ponendovi anticipatamente termine: in questa udienza la controversia è stata definita a favore dell’amministrazione;

- dall’impugnazione dei documenti che racchiudono le regole della gara per l’individuazione del nuovo gestore (ricorso r.g. 717/2000): in questa udienza anche questa lite è stata risolta in senso favorevole al Comune;

- dai gravami r.g. 2074/2004 e 2120/2004, proposti contro gli atti di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione a S.I.M.E. S.p.a. del servizio per un periodo di 12 anni: anche detta causa in data odierna è stata decisa a favore dell’Ente locale.

Lamenta la ricorrente che, con ordinanza in data 7/2/2005, l’amministrazione intende acquisire forzosamente l’intero impianto di distribuzione, compresa la cabina di riduzione posta a servizio di cinque Comuni, tra i quali due (Desenzano e Sirmione) hanno una popolazione residente superiore a quella di Lonato anche a prescindere dalla loro vocazione turistica.

Espone altresì Italgas che la cabina è un impianto interconnesso e allo stato inscindibile, e dunque si pone il problema di stabilire se il riscatto possa comportare l’acquisizione dell’intero apparato ovvero se ne siano esclusi cabina di riduzione e feeders di alimentazione delle altre reti. In proposito viene invocato l’art. 2 della convenzione 2/2/1983 – non modificato dalle convenzioni successive – ai sensi del quale i manufatti citati non possono essere acquisiti dal Comune di Lonato se non quando Estigas (oggi Italgas) non sarà più la concessionaria sia Lonato che a Desenzano: in buona sostanza il Comune di Lonato non può da solo riscattare l’impianto ed affidarlo sul gestore.

Sostiene altresì Italgas che il Comune di Lonato non ha ancora assunto il personale ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. b del D.P.R. 902/86 (per 122.000 € annui).

Con ricorso ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, la ricorrente impugna i provvedimenti in epigrafe, deducendo i seguenti motivi di diritto:

a) Illegittimità derivata dai vizi che inficiano i precedenti provvedimenti impugnati nei ricorsi r.g. 717/2004, 2074/2004 e 2120/2004;

b) Eccesso di potere per difetto di motivazione, poiché l’amministrazione non ha reso note le ragioni per le quali non ha atteso la definizione dei contenziosi in essere, ed in particolare l’esito del giudizio arbitrale, prima di affidare il servizio;

c) Eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti, poiché la deliberazione giuntale impugnata non fa cenno alcuno alla successiva emissione di un’ordinanza di acquisizione autoritativa, ma contempla unicamente una richiesta;

d) Eccesso di potere per eccessiva brevità dei termini accordati per adempiere alla nota 25/1/2005 e all’ordinanza 7/2/2005, con violazione del diritto di difesa e partecipazione;

e) Violazione della L. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento;

f) Illegittimità per omessa menzione – negli atti impugnati – dei Comuni di Sirmione, Padenghe e Soiano;

g) Violazione della convenzione del 2/2/1983, poiché sono stati acquisiti impianti (cabina e feeder) senza titolo;

h) Violazione dell’art. 23 della Costituzione, in quanto l’invito a presentarsi per la consegna dei documenti non è previsto dalle norme contrattuali, né si tiene conto dei costi per Italgas, che il Comune non si è impegnato a rimborsare.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lonato e la controinteressata, opponendosi alle domande svolte.

Alla pubblica udienza del 15/7/2009 il ricorso veniva chiamato per la discussione e trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il gravame investe l’acquisizione coattiva degli impianti per l’erogazione del servizio di distribuzione del gas naturale nel Comune di Lonato. La ricorrente, in qualità di gestore uscente, ha fatto riferimento anche a taluni profili del riscatto anticipato, deciso dal Comune con le deliberazioni consiliari n. 88/99 e n. 48/2001 sulle quali questa Sezione si è pronunciata affrontando i gravami r.g. 115/2000 e 823/2001. Ha richiamato altresì profili di illegittimità dei documenti di gara – già evidenziati nel ricorso r.g. 717/2004 – e le censure sollevate avverso gli atti di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione a S.I.M.E. S.p.a. del servizio, definite con l’esame dei ricorsi r.g. 2074/2004 e 2120/2004.

Il Collegio può prescindere dall’esame delle eccezioni in rito sollevate, poiché il ricorso è infondato nel merito.

1. E’ anzitutto infondata la prima doglianza – afferente all’illegittimità derivata dai vizi che inficiano i precedenti provvedimenti impugnati nei ricorsi r.g. 717/2004, 2074/2004 e 2120/2004 – dal momento che le contestazioni ivi esposte sono state disattese dal Collegio.

2. Con il secondo motivo la ricorrente si duole dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, poiché l’amministrazione non ha reso note le ragioni per le quali non ha atteso la definizione dei contenziosi in essere, ed in particolare l’esito del giudizio arbitrale, prima di affidare il servizio.

La censura è infondata.

2.1 Il Tribunale ha già affermato (ricorsi r.g. 115/2000 e 823/2001) che – nell’attuale sistema normativo che vieta la gestione diretta – il passaggio ai nuovi affidamenti preceduti da gara è un obiettivo che l’art. 15 del D. Lgs. 164/2000 persegue in vista di una pluralità di nuovi interessi pubblici a cui è stato dato rilievo, ossia nell’interesse del mercato (liberalizzazione), dei Comuni (maggiori canoni annui) e degli utenti (migliore qualità del servizio e contenimento dei prezzi). In proposito si è ad esempio ritenuto che la facoltà di ritenzione degli impianti prevista contrattualmente sotto il vecchio regime sia cedevole nei confronti degli interessi tutelati dalla normativa sopravvenuta (cfr. sentenze T.A.R. Brescia 16/6/2008 n. 662; 10/2/2006 n. 183).

L’esistenza di una controversia tra il Comune e il gestore uscente per la definizione del quantum dovuto non modifica la situazione: se una controversia sulla quantificazione del rimborso potesse mantenere nel possesso il gestore uscente si realizzerebbe un prolungamento del rapporto concessorio (ed anche del nuovo periodo transitorio introdotto) per un arco temporale del tutto incerto ed esclusivamente per volontà di una delle parti, senza oggettive ragioni di interesse pubblico (cfr. sentenza T.A.R. Brescia 16/6/2008 n. 662).

Peraltro val la pena di soggiungere che – una volta riconosciuta la legittimità del riscatto e delle operazioni di gara per l’individuazione del nuovo gestore – l’acquisizione della disponibilità dell’impianto costituisce atto consequenziale e dovuto dell’amministrazione, che è tenuta a consegnare l’intero apparato al nuovo gestore.

3. Con ulteriore doglianza Italgas lamenta l’eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti atti, poiché la deliberazione giuntale impugnata non fa cenno alcuno alla successiva emissione di un’ordinanza di acquisizione autoritativa, ma contempla unicamente una richiesta; puntualizza la ricorrente che il provvedimento giuntale – contenente un oggetto che collide con il dispositivo – contrasta con le statuizioni dell’ordinanza.

La censura è priva di pregio, poiché la sequenza procedimentale intrapresa dal Comune di Lonato è del tutto lineare: la deliberazione giuntale n. 11 del 28/1/2005 – dichiarata immediatamente eseguibile – ha autorizzato il Sindaco a richiedere ad Italgas la consegna di tutti gli impianti, ed in pari è stata emessa la nota prot. 1943, recante l’avviso a presentarsi il 7/2/2005 in municipio per l’espletamento delle operazioni necessarie. Poiché la ricorrente si è rifiuta di eseguire quanto richiesto (cfr. verbale riunione 7/2/2005 – doc. 7 controinteressata), il Comune ha adottato l’ordinanza prot. 2772 recante l’intimazione a consegnare gli impianti il giorno 11/2/2005. Non si ravvisano dunque contraddizioni o incongruenze negli atti comunali, ed anzi l’amministrazione ha correttamente trasmesso una sollecitazione bonaria prima di azionare misure di tipo coercitivo.

Alcuna rilevanza assume infine l’oggetto dell’atto deliberativo, il quale va esaminato per il suo effettivo contenuto.

4. Infondata è anche l’ulteriore censura di eccesso di potere per eccessiva brevità dei termini accordati per adempiere alla nota 25/1/2005 e all’ordinanza 7/2/2005, con violazione del diritto di difesa e partecipazione. Premesso che l’individuazione del secondo termine dell’11/2/2005 (il primo scadeva il 7/2) si è resa necessaria per l’inutile compimento del primo, l’arco temporale stabilito per espletare le operazioni di consegna appare congruo, tenuto conto del fatto che la ricorrente aveva piena cognizione dell’esito della gara e dell’individuazione del nuovo gestore del servizio, per cui doveva esserle ampiamente noto il successivo sviluppo della vicenda, che contemplava il passaggio delle consegne.

5. La ricorrente lamenta la violazione della L. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento.

5.1 La censura è priva di pregio poiché, come ha ripetutamente affermato la giurisprudenza amministrativa, le regole della partecipazione non vanno applicate in modo formalistico, ma vanno lette alla luce dei criteri di ragionevolezza, proporzionalità, logica ed adeguatezza, sicché la pretesa partecipativa del soggetto interessato va razionalmente correlata alla peculiarità della vicenda procedimentale in cui essa si colloca. Ebbene, in quest’ottica va segnalato che la ricorrente ha partecipato alla gara per l’individuazione del nuovo gestore e ha conosciuto le operazioni condotte dalla Commissione, tanto che ha proposto ulteriori gravami presso questo Tribunale contestando l’individuazione del vincitore.

Peraltro, gli effetti che la ricorrente ritiene lesivi si sono in realtà prodotti anteriormente come conseguenza del riscatto esercitato con le deliberazioni consiliari n. 88/99 e n. 48/2001, circostanza messa in evidenza dal Collegio nell’esame dei gravami riuniti r.g. 115/2000 e 823/2001.

6. Con ulteriore motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti in quanto non menzionano i Comuni di Sirmione, Padenghe e Soiano; sostiene in particolare la violazione della convenzione del 2/2/1983 poiché sono stati acquisiti impianti senza alcun titolo, e pertanto è inaccettabile l’estromissione del suo personale dalla cabina per garantire il servizio di distribuzione del gas verso gli altri Comuni.

6.1 La questione inerisce alla facoltà di trattenere gli impianti in quanto destinati al servizio di altri Comuni della zona, con particolare riferimento alla cabina di riduzione e misura e ai feeder di alimentazione per i quali la convenzione precluderebbe il riscatto. Il Tribunale si è già pronunciato affrontando i gravami r.g. 115/2000 e r.g. 823/2001, rassegnando le conclusioni che seguono.

L’art. 2 della convenzione detta regole per la particolare fattispecie. Se è vero che il Comune di Lonato “non potrà acquistare la quota parte di proprietà della cabina e dei feeder “se non quando il comune di Desenzano sarà a sua volta subentrato … nel servizio di distribuzione del gas”, si stabilisce al punto precedente che “… in caso di subentro nel servizio di distribuzione gas, sia per normale scadenza di concessione che per riscatto anticipato, il comune di Desenzano dovrà prelevare il gas naturale dalla cabina di riduzione e misura e feeder di alimentazione esistenti nel Comune di Lonato, corrispondendo alla Società concessionaria di Lonato, oltre al valore del gas acquistato, le relative spese di esercizio e vettoriamento”.

Ritiene il Collegio necessario separare gli aspetti connessi alla titolarità dalle questioni afferenti alla gestione degli impianti: in buona sostanza l’appartenenza della cabina e del feeder alla concessionaria non interferisce con la loro detenzione, che spetta al gestore subentrante in quanto si tratta di componenti essenziali della rete di distribuzione, e dunque strumentali all’esercizio del servizio pubblico. Il nuovo affidatario in definitiva deve poter disporre dell’intero apparato distributivo – indispensabile per assicurare il buon andamento dell’attività di erogazione del gas – mentre le vicende proprietarie mantengono rilevanza su un piano distinto e per autonome rivendicazioni.

6.2 Nell’ambito della gestione dovranno poi adottarsi soluzioni tecniche utili a mantenere l’erogazione del gas a favore degli altri territori. Il Tribunale ha affrontato un caso analogo al presente, evidenziando che “… non sia raro rintracciare una “cabina di primo salto” posta al servizio di un’intera rete interconnessa, rispetto alla quale l’uso promiscuo da parte di più Comuni è reso possibile con l’applicazione di idonei accorgimenti tecnici. Una tale soluzione peraltro è imposta, oltre che da intuitive esigenze di razionalità e buona organizzazione, anche da specifiche disposizioni della stessa AEEG, la quale nella deliberazione n. 138 del 29/7/2004 – non incisa sul punto dalle modifiche apportate dalle delibere n. 192/04, n. 249/05 e n. 108/06 – stabilisce espressamente al punto 2.2 che “Qualora più imprese di distribuzione esercitino il servizio in impianti di distribuzione interconnessi, esse, entro e non oltre 6 (sei) mesi dall’entrata in vigore del presente provvedimento, definiscono accordi di gestione funzionali all’utilizzo di cui al precedente comma 2.1. Tali accordi sono trasmessi all’Autorità nei 15 (quindici) giorni successivi alla loro conclusione”, mentre al punto 2.3 si prevede che “Qualora più imprese di distribuzione esercitino il servizio su diverse porzioni del medesimo impianto, esse, entro e non oltre 3 (tre) mesi dall’entrata in vigore del presente provvedimento, definiscono mediante accordi le procedure operative e gli scambi di informazioni necessari all’ottimizzazione della gestione dell’impianto. Tali accordi sono trasmessi all’Autorità nei 15 (quindici) giorni successivi alla loro conclusione” (cfr. sentenza T.A.R. Brescia 2/2/2007 n. 98).

7. La ricorrente lamenta poi la violazione dell’art. 23 della Costituzione in quanto l’invito a presentarsi per la consegna dei documenti non è previsto dalle norme contrattuali, né si tiene conto dei costi per Italgas, che il Comune non si è impegnato a rimborsare; aggiunge la ricorrente che l’eventuale requisizione è di competenza del Prefetto, al quale l’amministrazione doveva rivolgersi.

La doglianza è infondata.

7.1 Sotto il primo profilo è evidente che l’invito a presentarsi ed il successivo ordine di consegna rappresentano atti meramente consequenziali al riscatto legittimamente esercitato e all’affidamento a terzi del servizio in esito allo svolgimento della selezione. Non si profila dunque alcuna violazione dell’art. 23, ma l’applicazione della normativa di cui al D. Lgs. 164/2000. Identico ragionamento deve essere condotto con riguardo ai costi sostenuti al riguardo da Italgas, per un’attività che la stessa è tenuta ad eseguire per obbligo di legge.

7.2 Da altro punto di vista questo Tribunale (sentenza 11/6/2007 n. 490) ha già riconosciuto che, in ragione della destinazione dei beni ad un servizio pubblico, non vi è dubbio che il Comune può adottare l’ordine di rilascio degli impianti in presenza dei presupposti necessari per esercitare tale potere: nella specie l’intimazione a consegnare è stato emanata in forza delle disposizioni di cui agli artt. 822 e ss. c.c. che, come riconosciuto dalla giurisprudenza (per tutte, Corte di Cassazione, sez. unite civili – 18/10/1986 n. 6129), costituisce uno strumento alternativo di tutela rispetto ai mezzi ordinari di difesa, oltre che del diritto di proprietà, anche delle situazioni di possesso (ovvero di detenzione “qualificata”).

L’assoggettabilità degli impianti di distribuzione del gas al regime di autotutela previsto dall’art. 823 c.c. è confermato dall’art. 826, comma 3, secondo cui “fanno parte del patrimonio indisponibile...gli altri beni destinati a un pubblico servizio”.

In ogni caso, l’ordine di rilascio è stato preceduto dalla garanzia di pagamento dell’indennizzo – a mezzo di idonea fidejussione – per il valore massimo indicato dal CTU incaricato dal Collegio arbitrale (cfr. punto 2 dispositivo deliberazione giuntale n. 11/2005).

7.3 La dedotta assenza dei tecnici di S.I.M.E. è infondata in fatto, come si evince dalla lettura del verbale della riunione del 7/2/2005.

8. Nella propria esposizione la ricorrente si duole della mancata assunzione del personale da parte del nuovo gestore ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. b del D.P.R. 902/86 (per 122.000 € annui).

8.1 Sulla questione del passaggio del personale nella transizione dalla vecchia gestione a quella nuova, questo Tribunale ha già osservato (sentenza 29/3/2005 n. 205) che il subentro del nuovo affidatario nei rapporti in corso è limitato ai casi previsti dall’art. 14 comma 8 del D. Lgs. 164/2000 e che non risulta coerente con la normativa di settore, e neppure ragionevole, “… che il gestore subentrante si accolli obbligazioni estremamente onerose come quelle relative al personale del gestore uscente. Il peso che ne deriverebbe costituisce un ostacolo alla concorrenza, in quanto disincentiverebbe la partecipazione alle gare a beneficio del gestore uscente, per il quale non vi sarebbe alcun aggravio nei costi organizzativi essendo il personale già alle proprie dipendenze”. Peraltro la disciplina dettata dall’art. 3 del D.P.R. 902/1986 – che prevede il passaggio alle dipendenze dei Comuni del personale delle Società concessionarie – è riferita all’ipotesi in cui la concessione sia sostituita dall’assunzione diretta del servizio da parte degli Enti locali, mentre quando l’assunzione diretta è vietata (come nel settore della distribuzione del gas) e ad un soggetto economico ne subentra un altro scelto tramite gara la situazione è radicalmente diversa, perché ogni imprenditore ha una propria organizzazione e ne dispone in piena autonomia (sentenza T.A.R. Brescia 5/4/2007 n. 361).

La linea interpretativa esposta è stata da ultimo ribadita da questo Tribunale con sentenza 12/6/2009 n. 1221.

In definitiva il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La complessità della vicenda – da associare ai contenziosi pregressi – induce il Collegio a compensare integralmente le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia - Sezione seconda di Brescia - definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15/07/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2009