REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1165 del 2009, proposto da:

Vivenda S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria, 9;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Lecce, rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Volpe, con domicilio eletto presso Gabriella Spata in Lecce, via Zanardelli, 60;

nei confronti di

RR Puglia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luca Alberto Clarizio, Anna Del Giudice, e Antonia Molfetta, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, 60; Compass Group Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Innocenzo Militerni e Massimo Militerni, con domicilio eletto presso Federico Massa in Lecce, via Zanardelli, 60;

Ladisa S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Vito Di Natale, con domicilio eletto presso Alfredo Cacciapaglia in Lecce, via S. Trinchese 63;

per l'annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2140 del 30 Giugno 2009, comunicata con nota prot. n° 8600 dell'8 Luglio 2009, di aggiudicazione definitiva del servizio di ristorazione da effettuarsi presso le strutture della A.S.L. LE in favore dell'A.T.I. controinteressata;

- del bando, del disciplinare inerente la gara in oggetto e del capitolato speciale di appalto laddove, con riferimento all'elemento "prezzo", hanno individuato il criterio di identificazione del "miglior prezzo complessivo" nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti per ciascuno degli elementi costitutivi dell'offerta economica;

- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, ivi compresi la delibera di indizione della gara n° 1498 del 19 Maggio 2005, il bando di gara, il disciplinare di gara, il capitolato speciale di gara, l'aggiudicazione provvisoria e tutti i verbali della Commissione di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Lecce;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di RR Puglia S.r.l.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Compass Group Italia S.p.A;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ladisa S.p.A;

Visti i ricorsi incidentali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 Novembre 2009 il Cons. Dott. Enrico d'Arpe e uditi per le parti gli Avvocati Ernesto Sticchi Damiani, Luigi Volpe, Vito Di Natale, Antonia Molfetta e Maria Cristina Cerroni, in sostituzione di Militerni Innocenzo e Militerni Massimo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il R.T.I. ricorrente (facente capo alla Vivenda S.p.A.) – 2° classificato con il punteggio complessivo di 79,03 (33,50 + 45,53) – impugna: 1) la deliberazione del Direttore Generale della Azienda Sanitaria Locale di Lecce n° 2140 del 30 Giugno 2009 (comunicata con nota prot. n° 8600 dell’8 Luglio 2009), di aggiudicazione definitiva al R.T.I. controinteressato (1° classificato con il punteggio complessivo di 93,5 - 43,5 + 50 -), in esito al pubblico incanto indetto basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi dell’art. 23 primo comma lett. “b” del Decreto Lgs. n° 157/1995 e dell’art. 13 della Legge Regionale n° 32/2001, con la previsione di punti 50/100 per l’elemento “valore tecnico” e di punti 50/100 per l’elemento “costo dell’intervento”), del servizio di ristorazione presso gli stabilimenti ospedalieri (di Lecce, San Cesario, Galatina, Campi Salentina, Copertino) e le residenze assistite della A.S.L. di Lecce (per la durata di sei anni); 2) il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto, nelle parti in cui, con riferimento all’elemento prezzo, individuano il criterio di identificazione del miglior prezzo nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti per ciascuno degli elementi costitutivi dell’offerta economica; 3) ogni altro atto connesso, ivi compresi la delibera di indizione della gara n° 1498 del 19 Maggio 2005, l’aggiudicazione provvisoria e tutti verbali della Commissione di gara.

A sostegno del ricorso sono stati formulati i seguenti motivi di gravame.

1) Violazione della lex specialis di gara – Difetto di istruttoria – Illegittimità derivata – Eccesso di potere.

2) Violazione del combinato disposto delle prescrizioni di cui al punto II.2.1) del bando e alle pagg. 2 e 8 del Disciplinare di gara – Violazione dell’art. 9 della Direttiva 2004/18/CE e dell’art. 4 del Decreto Lgs. n° 157/1995 – Violazione dell’art. 76 del R.D. n° 827/1924, richiamato espressamente dal Disciplinare di gara – Violazione del principio di economicità – Violazione del combinato disposto dell’art. 1, comma 1, della Legge n° 241/1990 e dell’art. 3 del Decreto Lgs. n° 502/1992 – Violazione delle prescrizioni a presidio della certezza e del contenimento dei costi di gestione delle Aziende Sanitarie Pugliesi in relazione agli appalti di servizi stabilite dalle Leggi Regionali n° 38/1994, n° 32/2001 e n° 1/2004 espressamente richiamate dalla lex specialis di gara – Violazione delle ulteriori prescrizioni analoghe stabilite dalle Leggi Regionali n° 28/2000, n° 14/2001, n° 20/2002, n° 4/2003 e n° 14/2004, nonché del Regolamento Regionale n° 9/2002 – Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

3) Violazione del divieto di rinegoziazione dell’offerta presentata nell’ambito di una gara d’appalto, prima e dopo l’aggiudicazione – Violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, del principio di libera concorrenza e di par condicio, del principio di trasparenza dell’azione amministrativa – Nullità ex art. 21 septies per difetto assoluto di attribuzione – Violazione del combinato disposto delle prescrizioni di cui a pagina 11 e 12 del Disciplinare di gara e a pagina 5 del Capitolato di gara – Eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria, erronea presupposizione, difetto di motivazione e illogicità manifesta.

4) Violazione, erronea e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, lettera b) del Decreto Legislativo n° 157/1995 e dei principi nazionali e comunitari in materia di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Violazione del principio di ragionevolezza e del principio di buon andamento dell’azione amministrativa – Violazione del principio di economicità e di proporzionalità – Eccesso di potere per illogicità manifesta – Illegittimità derivata.

5) Violazione dell’art. 9, commi 1 e 5, del Decreto Legislativo n° 157/1995 – Illegittimità derivata.

6) Violazione dei principi generali di pubblicità, di buon andamento, di trasparenza, di imparzialità e di par condicio – Violazione dell’art. 97 della Costituzione – Violazione dell’art. 89 R.D. n° 827/1924 – Violazione dell’art. 1 della Legge n° 241/1990 – Illegittimità derivata.

Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento in diritto delle domande azionate, il R.T.I. ricorrente in via principale concludeva come riportato in epigrafe.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, la Società mandataria (Compass Group Italia S.p.A.) e le Società mandanti (RR Puglia S.r.l. e Ladisa S.p.A.) del R.T.I. controinteressato, depositando articolate memorie difensive con le quali hanno puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso principale.

La Società mandataria (Compass Group Italia S.p.A.) e le Società mandanti (R.R. Puglia S.r.l. e Ladisa S.p.A.) del R.T.I. controinteressato hanno inoltre proposto ricorsi incidentali, formulando svariati motivi di gravame incidentale avverso gli atti della gara in questione.

Il R.T.I. ricorrente principale ha presentato, in via incidentale, istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, che è stata accolta da questa Sezione con ordinanza n° 682 del 3 Settembre 2009.

Alla pubblica udienza del 5 Novembre 2009, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.

In via preliminare, il Collegio rileva che il ricorso incidentale proposto dalla Compass Group Italia S.p.A. (mandataria del R.T.I. controinteressato) – a parte ogni questione di ammissibilità dello stesso – non può essere condiviso, nella parte in cui si assume che il R.T.I Vivenda avrebbe dovuto essere escluso dalla gara de qua per la dedotta (ma indimostrata) incongruità dell’offerta economica presentata (nella restante parte, con la quale si impugna il punto 4 del disciplinare di gara, appare irrilevante, in ragione dell’infondatezza del primo motivo del ricorso principale).

E’ agevole replicare in proposito che l’attivazione della procedura di verifica dell’eventuale anomalia delle offerte costituisce un obbligo della stazione appaltante unicamente nelle ipotesi contemplate dalla legge e che, nel caso di specie, in cui (peraltro) le offerte rimaste in gara erano soltanto quelle del R.T.I. Vivenda e del R.T.I. controinteressato, difettavano con ogni evidenza i presupposti previsti dall’art. 25 terzo comma del Decreto Legislativo 17 Marzo 1995 n° 157 e ss.mm. per la verifica d’ufficio da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice (“sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento”).

Le medesime considerazioni militano nel senso della reiezione – a parte ogni questione di ammissibilità degli stessi – dei ricorsi incidentali proposti da RR Puglia S.r.l. e da Ladisa S.p.A. (società mandanti del R.T.I. controinteressato), con l’aggiunta che non ha pregio l’ulteriore censura formulata da entrambe le ricorrenti incidentali secondo cui il R.T.I. Vivenda avrebbe dovuto essere escluso per la mancata specificazione, nella sua offerta economica, dei prezzi analitici relativi alle singole componenti (colazione, pranzo, merenda e cena) del pasto inerente la “giornata alimentare per i degenti”, dal momento che trattasi di indicazioni assolutamente non prescritte (tanto meno a pena di esclusione) dal disciplinare di gara e dal capitolato speciale di appalto.

Infatti, - da un lato - il disciplinare di gara si limita a prevedere che l’offerta economica … “dovrà contenere, a pena di esclusione, le indicazioni di seguito riportate: a) costo del pasto giornata per i degenti; b) costo relativo a ciascun pasto consumato per i ricoverati in regime di Day Hospital/Day Surgery; c) costo del pasto per la mensa dei Dipendenti; d) media dei costi dei generi di consumo aggiuntivi rispetto al menù proposto di cui all’allegato n° 1; e) media dei costi dei generi in crudo in sostituzione e/o integrazione dei pasti di cui all’allegato n° 2”; e - dall’altro - l’art. 7 del capitolato speciale di appalto (richiamato nei ricorsi incidentali) non contempla affatto la specificazione dei costi relativi alle componenti minime dei pasti serviti (colazione, pranzo, merenda e cena), sicchè è evidentemente mal calibrato il riferimento delle ricorrenti incidentali alla dedotta violazione del principio della par condicio o di altre nebulose regole generali.

Occorre, infine, precisare che appare irrilevante (tenuto conto di quanto si dirà in seguito circa la ravvisata illegittimità radicale della “lex specialis” e della conseguente necessità di rinnovazione integrale della gara di appalto in questione) la censura (formulata in via incidentale e condizionata dalla RR Puglia S.r.l.) secondo cui (anche) l’offerta economica presentata dal R.T.I. Vivenda supererebbe l’importo annuo presunto a base d’asta.

Chiarito ciò, si ritiene che il ricorso principale sia fondato e vada accolto.

Osserva, in proposito, il Tribunale che la prima censura prospettata dal R.T.I. ricorrente (in via principale) non è convincente, poiché il disciplinare di gara, statuente al punto 4 che nell’ambito della busta deputata a contenere la documentazione amministrativa i concorrenti allegassero “copia delle certificazioni di qualità (UNI EN ISO 9001 - UNI EN ISO 14001) e quant’altre in possesso”, – correttamente interpretato nel dato letterale e nella ratio, in conformità ai consueti ortodossi canoni ermeneutici, tenendo conto sia che il Decreto Legislativo n° 157/1995 (vigente “ratione temporis”) non prevedeva il potere della stazione appaltante di richiedere (a pena di esclusione) la presentazione di certificati attestanti il rispetto della norme di gestione ambientale, sia che la Direttiva 2004/18/CE (a parte ogni questione relativa alla sua diretta applicabilità alla fattispecie de qua) si limita ad ipotizzare l’indicazione delle misure di gestione ambientale che l’operatore economico potrà applicare durante l’esecuzione dell’appalto unicamente “nei casi appropriati” (tra i quali non sembra rientrare l’erogazione del servizio di ristorazione, pur se collettiva) – non imponeva a pena di esclusione (ma solo facultava) la produzione del certificato di qualità UNI EN ISO 14001, in tema di misure di gestione ambientale durante l’esecuzione del contratto di appalto in questione.

Appaiono, invece, fondate le doglianze formulate nel secondo, terzo, quarto e sesto dei motivi di gravame principale.

In proposito, sembra sufficiente rilevare sinteticamente, in primo luogo, che l’offerta economica del R.T.I. aggiudicatario (pur dopo la recente rinegoziazione/sconto) supera di gran lunga (alla stregua dei dati quantitativi, pur se presuntivi, riportati nell’art. 11 del capitolato speciale di appalto) l’importo annuo a base d’asta (sia pure presunto) fissato – vedi bando A.U.S.L. LE/1 del 16 Giugno 2006 – dalla stazione appaltante in Euro 4.300.000,00 (oltre I.V.A.), il che si traduce – ad avviso del Collegio –, perdendo altrimenti ogni significato l’adoperata espressione “importo a base d’asta”, quanto meno nella illegittimità (per evidente irrazionalità e per violazione dei principi generali di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa) della “lex specialis” (bando, disciplinare e capitolato speciale di appalto approvati dalla A.S.L. di Lecce) nella parte in cui non vieta e/o non pone un limite alle offerte economiche in aumento (“lex specialis” tempestivamente impugnata dal R.T.I. ricorrente principale all’esito dell’aggiudicazione, in presenza di prescrizioni degli atti inditivi certamente non immediatamente lesive della propria sfera giuridica).

Trattandosi di procedura di evidenza pubblica (rectius: “aperta”), si ravvisa, poi, sicuramente la violazione del divieto, sancito dalla normativa nazionale e dai principi comunitari al fine di evitare l’introduzione di elementi distorsivi della concorrenza, di qualsiasi negoziazione (dell’offerta economica presentata in sede di gara dal R.T.I. controinteressato, anche se su iniziativa di quest’ultimo), in una fase successiva all’aggiudicazione provvisoria (Cfr: Consiglio di Stato, VI Sezione, 4 Novembre 2002 n° 6004), senza alcuna possibilità di fare riferimento all’autonomia privata ex artt. 1321 e 1322 Codice Civile e/o alle trattative precontrattuali di cui all’art. 1337 Codice Civile e con la segnalazione che sussiste indubbiamente l’interesse (strumentale) del R.T.I. ricorrente a coltivare la censura posto che la denunciata rinegoziazione/sconto risulta essere stata determinante ai fini della (contestata) decisione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva della gara.

D’altra parte, se la “ratio” del divieto di “rinegoziazione” (intesa “lato sensu”) è la tutela della “par condicio”, appare evidente che la compromissione di tale principio fondamentale avviene indipendentemente dal soggetto che ha assunto l’iniziativa della c.d. “rinegoziazione”: in ogni caso, infatti, si viene a realizzare un’inammissibile (parziale) trasformazione di una procedura di evidenza pubblica in una procedura negoziata (è appena il caso, poi, di segnalare sia che si tratta comunque di “rinegoziazione”, poiché sono sempre due le volontà che si incontrano: nel caso di specie, quella del soggetto privato che ha proposto la riduzione del prezzo di aggiudicazione e quella della Pubblica Amministrazione appaltante che ha accettato tale proposta; sia che il prezzo è certamente uno degli elementi essenziali della aggiudicazione e del contratto).

Sussiste, inoltre, l’illegittimità per manifesta illogicità (segnalata nel condivisibile parere dell’ARES della Regione Puglia prot. n° 2267 del 18 Settembre 2008, secondo cui: “la mancata pesatura dei prezzi unitari sulla base delle quantità delle singole prestazioni crea, per difetto di logica e proporzionalità del disciplinare, una paradossale condizione in cui l’offerta con il minore valore effettivo viene considerata economicamente meno vantaggiosa”; sicchè “non si ritiene che la gara esperita dalla ASL possieda il necessario equilibrio procedurale atto a consentire una coerente valutazione tecnico-economica delle proposte pervenute”) della prescrizione della lex specialis che individua il miglior prezzo nella mera sommatoria dei prezzi unitari offerti con riferimento a ciascun elemento componente il costo totale del servizio de quo (“a” costo del pasto giornata per i degenti; “b” costo relativo a ciascun pasto consumato per i ricoverati in regime di day hospital/day surgery; “c” costo del pasto per la mensa dei dipendenti; “d” media dei costi dei generi di consumo aggiuntivi rispetto al menù proposto; “e” media dei costi dei generi in crudo in sostituzione e/o integrazione dei pasti), a prescindere dall’effettiva incidenza percentuale sul costo totale di ciascuno di quegli elementi, così arbitrariamente assimilando voci che oggettivamente hanno una rilevanza pratica profondamente diversa nell’appalto di servizi in questione.

E’ sintomatico di quanto sopra evidenziato il fatto che, in relazione all’elemento a) costo del pasto giornata per i degenti, che rappresenta – alla stregua dei dati quantitativi, sia pure presuntivi, riportati nell’art. 11 del capitolato speciale – ben oltre il 90% del costo complessivo del servizio di ristorazione oggetto della gara, il R.T.I. aggiudicatario ha offerto Euro 18,75, ridotto successivamente in seguito alla rinegoziazione ad Euro 18,00, mentre il R.T.I. ricorrente principale ha correlativamente offerto Euro 14,50 e, nonostante ciò, il miglior prezzo è risultato quello offerto dal R.T.I. controinteressato, che – illogicamente – ha conseguito il punteggio massimo di 50/50 per l’elemento “costo dell’intervento”, pur esprimendo l’offerta economica più onerosa per la P.A. in termini di prezzo complessivo del servizio (senza che ciò configuri una decisione obbligata dall’esigenza di assicurare un’elevata qualità del servizio di che trattasi).

Il Tribunale condivide, in proposito, l’insegnamento giurisprudenziale evidenziante che “nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vanno separatamente valutate l’offerta economica e l’offerta tecnica; ma quanto alla valutazione dell’offerta economica, il criterio non può che essere quello del prezzo più basso che, nella sua chiara e univoca applicazione, non può che condurre al risultato di premiare l’offerta di prezzo più basso, e non può pervenire al risultato di premiare un’offerta di prezzo più alta di altre….. i criteri di distribuzione del punteggio per l’offerta economica, previa suddivisione di essa in vari sub elementi, devono comunque essere strutturati in modo tale da condurre al risultato per cui l’offerta economica complessivamente inferiore deve riportare un punteggio, per il prezzo, complessivamente superiore. Si può semmai graduare il punteggio per il prezzo secondo criteri di proporzionalità o progressività, premiare il prezzo più basso di più per taluni elementi e meno per altri, ma qualsivoglia criterio si utilizzi, non si può trattare di criterio suscettibile di pervenire al paradossale risultato di dare il maggior punteggio complessivo ad un’offerta economica più elevata di altre” (Consiglio di Stato, VI Sezione, 3 Giugno 2009 n° 3404).

Non risulta, infine, essere stata data la doverosa comunicazione al R.T.I. ricorrente della data delle sedute pubbliche della Commissione giudicatrice tenute il 23 Ottobre 2006 ed il 31 Ottobre 2006:

a quest’ultimo proposito, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente ha condivisibilmente chiarito che la mancata comunicazione dello spostamento della seduta pubblica fissata per lo svolgimento di una gara d’appalto, da parte della commissione esaminatrice, violando il principio della trasparenza delle operazioni concorsuali, rende illegittima l’intera procedura selettiva, a nulla rilevando che in relazione a tale mancato avviso sia stata comunque rispettata la “par condicio” (in tal senso: Consiglio di Stato, IV Sezione, 12 Luglio 1996 n° 855).

Per completezza espositiva, si rileva l’inammissibilità del quinto motivo del gravame principale per violazione del principio “ne bis in idem” e del giudicato formatosi (sul punto relativo alla mancata previsione nel disciplinare di gara del maggior termine ex art. 9, primo e quinto comma, del Decreto Legislativo n° 157/1995) in seguito alla pronuncia della sentenza n° 6365/2007 della V Sezione del Consiglio di Stato (resa inter partes).

Per le ragioni sopra illustrate il ricorso principale deve essere accolto con il conseguente annullamento di tutti gli impugnati atti di gara (che va, dunque, interamente ripetuta), nel mentre vanno respinti i ricorsi incidentali.

Sussistono gravi ed eccezionali ragioni (la straordinaria complessità delle questioni giuridiche oggetto del presente giudizio) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali, ai sensi dell’art. 92 secondo comma c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso principale indicato in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla tutti gli impugnati atti di gara, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva.

Respinge i ricorsi incidentali.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 5 Novembre 2009 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere, Estensore

Giuseppe Esposito, Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/11/2009