COMMISSIONE NAZIONALE PER LA VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE

Delibera  n.  18 del  16/12/2009

NELLA riunione odierna, in presenza del prof. Roberto Passino, presidente, del cons. Massimiliano Atelli, commissario, del dott. Guido Cace, commissario, e del dott. Cristofanelli, segretario verbalizzante;

VISTO l’art. 117 della Costituzione;

VISTO il d.lgs. n. 152 del 2006, e in particolare l’art. 161, comma 6, il quale stabilisce che, per lo svolgimento delle funzioni di cui al già menzionato comma 4, la Commissione svolge funzioni di raccolta, elaborazione e restituzione di dati statistici e conoscitivi, fra l’altro in materia di convenzioni e condizioni generali di contratto per l'esercizio dei servizi idrici, nonché di modelli adottati di organizzazione, di gestione, di controllo e di programmazione dei servizi e degli impianti;

VISTO il citato art. 161, comma 4, lett. b) e c),  il quale demanda alla Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche, fra l’altro, di predisporre con delibera una o più convenzioni tipo di cui all'articolo 151, nonché di esprimere osservazioni, rilievi e prescrizioni sugli elementi tecnici ed economici e sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d'ambito e i gestori in particolare quando ciò sia richiesto dalle ragionevoli esigenze degli utenti;

VISTO, in particolare, che ai sensi del ridetto art. 161, comma 4, lett. b), alla Commissione nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche è demandato fra l’altro di esprimere, oltre che osservazioni e rilievi, anche prescrizioni sulla necessità di modificare le clausole contrattuali e gli atti che regolano il rapporto tra le Autorità d'ambito e i gestori;

CONSIDERATO che fra le <<clausole contrattuali>> e gli <<atti>> che regolano il rapporto tra le Autorità d'ambito e i gestori – di cui la Commissione può ravvisare necessaria la modifica e, allo scopo, impartire prescrizioni, ex art. 161, comma 4, lett. b) – rientrano le clausole di cui constano gli atti convenzionali aventi forma e sostanza di concessioni di servizi pubblici e i contratti di servizio, nonché <<l’atto o contratto di affidamento>> al quale la giurisprudenza attribuisce rilevanza ai fini dell’in house providing (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 4623 del 2008 e 5082 del 2009);

CONSIDERATO che, fra gli atti che direttamente o indirettamente regolano il rapporto tra le Autorità d'ambito e i gestori – di cui la Commissione può ravvisare necessaria la modifica e, allo scopo, impartire prescrizioni, ex art. 161, comma 4, lett. b) –, sono da ritenere compresi gli atti, anche di natura non convenzionale, il cui effetto sia, parimenti ai fini dell’in house providing, quello di assicurare il richiesto controllo analogo (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1365 del 2009), atteso che il loro venir meno, o la loro eventuale modifica in senso disutile, determinerebbero l’impossibilità di considerare legittimo il persistere della situazione di affidamento diretto (cfr. CGE, sent. 10 settembre 2009, n. C-573/07), con le intuitive conseguenze agli effetti che in questa sede rilevano;

CONSIDERATO che la questione se un’operazione debba o meno essere qualificata come «concessione di servizi» o di «appalti pubblici di servizi» va valutata esclusivamente alla luce del diritto comunitario (v., in particolare, sentenza 18 luglio 2007, causa C-382/05), e che la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi (v., in particolare, sentenza 10 settembre 2009, causa C-206/08), sicché «Un appalto pubblico di servizi» ai sensi delle direttive 2004/18 e 2004/17 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi (v., in particolare, sentenza 13 ottobre 2005, causa C-458/03), mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (v., in particolare, sentenze CGE, 13 novembre 2008, causa C-437/07, 10 settembre 2009 n. C-206/08 e Cons. St., Ad plen., 3 marzo 2008, n. 1);

CONSIDERATO che la materia disciplinata dagli artt. 141 ss. del d.lgs. n. 152 del 2006 e 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133 del 2008, e successive modificazioni, attiene alle concessioni e non agli appalti di servizi, giacchè i “servizi pubblici” sono tali quando resi non all’amministrazione bensì “al pubblico”, e che, per conseguenza, vengono remunerati al prestatore dagli utenti e non dall’amministrazione;

CONSIDERATO che alle concessioni di servizi pubblici locali di rilevanza economica non si applicano le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE e, in ambito interno, il d.l.vo 12 aprile 2006, n. 163, c.d. Codice dei contratti pubblici, con il quale è stata data attuazione alle predette direttive, fermo restando che anche nel caso delle prime occorre rispettare le norme fondamentali del Trattato CE, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva (CGE, 13 novembre 2008, C – 324/07, e, da ultimo, la già citata CGE, 15 ottobre 2009, C-196/08);

RELATORE il cons. Massimiliano Atelli;

la Commissione

DELIBERA:

•          di avviare una ricognizione, da completare entro il 28 febbraio 2010, delle informazioni disponibili, onde verificarne il grado di attualità, relativamente allo stato degli affidamenti del servizio idrico integrato attualmente in essere;

•          di acquisire, allo scopo, i dati necessari dalle Autorità d'Ambito;

•          di dare comunicazione dell’avvio delle attività ricognitorie sul sito della Commissione anche mediante pubblicazione della presente delibera.

      Il Relatore

Cons. Massimiliano Atelli

    Il Presidente

Prof. Roberto Passino