REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 1205 del 2009, proposto da:

Collovini Giulio, rappresentato e difeso dagli avv. Claudio Duchi, Fabrizio Paoletti, Michele Sartoretti, con domicilio eletto presso l’avv.Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni 3;

contro

Azienda per i Servizi Sanitari N. 6 Friuli Occidentale, rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colo', con domicilio eletto presso Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5; Comune di Chions, rappresentato e difeso dagli avv. Michela Fadel, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Sanino in Roma, viale Parioli N.180;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone;

per la riforma

della sentenza del TAR FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE n. 00669/2008, resa tra le parti, concernente ISTITUZIONE DI NUOVA FARMACIA CON DIRITTO DI PRELAZIONE DEL COMUNE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2009 il cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Paoletti, Sartoretti, Sanino e Manzi, per delega dell'avv. Colò;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il dott. Collovini, farmacista titolare di farmacia unica di Chions (PN) , ricorre in appello per la riforma della sentenza del TAR Friuli Venezia Giulia n. 669/2008 di rigetto del suo ricorso per l’annullamento della deliberazione del Direttore Generale dell’ASS Azienda per i servizi sanitari n. 6 Friuli occidentale n. 292 del 20.7.2005, con cui è stata istituita, in base al criterio derogatorio di cui all’art 104, comma 1 TULS n.1265 del 1934 , una seconda sede farmaceutica nell’abitato di Villotta, nonché della deliberazione della Giunta Comunale di Chions n. 143 del 10.10.2005 con cui è stato esercitato il diritto di prelazione sulla farmacia di nuova istituzione.

L’Azienda ha giustificato l’applicazione del criterio derogatorio della distanza di almeno 3.000 metri dalla farmacia esistente sul rilievo che l’ubicazione delle farmacie esistenti costringe gli utenti della frazione di Villotta a percorrere strade soggette a notevole traffico, tutte prive di piste ciclabili, marciapiedi e con scarsa illuminazione, con tempi complessivi di percorrenza, fra andata e ritorno, di circa due ore.

In primo grado, il ricorrente aveva sostenuto l’illegittimità del provvedimento non essendo esso basato sulle condizioni obiettive topografiche e di viabilità richieste dalla legge ma sulla mera distanza della popolazione dalle farmacie.

Il TAR aveva rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 104 in relazione alla supposta violazione dell’art. 32 Cost. , non permettendo la sola considerazione delle condizioni topografiche e di viabilità di valutare le particolari condizioni di disagio della popolazione.

La Corte Costituzionale con sentenza n.76/2008, ha dichiarato l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale.

Si sono costituiti in giudizio l’Azienda Servizi Sanitari n. 6 ed il Comune di Chions per resistere al gravame.

In prossimità dell’udienza, le parti hanno depositato memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

All’udienza del 23 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è affidato ai seguenti motivi:

- avrebbe errato il TAR nell’interpretazione della sentenza della Corte Costituzionale n. 76/08. Invero la Corte Costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art 104 TULS nella parte in cui subordina l’istituzione di una sede farmaceutica con il criterio derogatorio alla configurabilità di particolari condizioni topografiche e di viabilità, sollevata dal medesimo giudice, avrebbe confermato la fondatezza del proprio ricorso, improntato appunto sull’assenza di dette condizioni. Per converso, il TAR avrebbe tratto dalla motivazione della sentenza, configurata come sentenza interpretativa di rigetto, l’opposto ed erroneo convincimento circa la legittimità di porre alla base della deroga ragioni non strettamente connesse alle condizioni oggettive topografiche e di viabilità, ma inerenti ad una valutazione di opportunità da parte dell’amministrazione;

- avrebbe inoltre errato il TAR nel respingere il motivo di ricorso con cui veniva dedotta l’incompetenza della Giunta a deliberare sull’esercizio della prelazione sulla nuova farmacia, dal momento che spetta al Consiglio Comunale e non alla Giunta in base all’art. 42 lett. e) D. lgs. 267/2000 la competenza relativa alla “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di aziende speciali, concessione di pubblici servizi…..”

Il primo motivo è infondato.

L’art. 104 del R.D. 27.7.1934 n. 1265, in materia di istituzione di farmacie, stabilisce che le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono stabilire, in deroga al generale criterio demografico, per i comuni con una popolazione fino a 12.500 abitanti quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti , un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti, anche se ubicate in comuni diversi.

Con deliberazione del Direttore generale della ASS n. 6 Friuli Occidentale n. 292 del 20.7.1995, nel quadro della revisione della pianta organica delle farmacie della Provincia di Pordenone,in applicazione di detta disposizione , sono state istituite diverse nuove farmacie , tra cui quella della frazione di Villotta, oggetto del presente ricorso.

La proposta del Comune poggiava sui disagi nel raggiungere le sedi farmaceutiche esistenti, in particolare per la popolazione anziana e per i giovani nuclei familiari non provvisti di più mezzi di trasporto e quindi non in grado di assicurarsi un agevole spostamento con la prole al seguito; sull’incremento della popolazione anziana; sull’espansione della frazione di Villotta; sulla natura delle strade di collegamento, a scorrimento veloce e trafficato , con intersezioni pericolose ed, in alcuni casi, con strade strette e disconnesse; sulla ridotta presenza di corse di autobus di linea concentrate solo in alcune ore della giornata e nei giorni lavorativi e sull’assenza di un servizio di taxi di piazza o di noleggio con conducente.

L’Azienda, richiamata la proposta, ha rilevato la difficoltà di raggiungimento delle sedi farmaceutiche esistenti a causa del notevole traffico, dell’inesistenza di piste ciclabili o di marciapiedi, dell’insufficiente illuminazione, dei lunghi tempi di percorrenza – circa due ore – tra andata e ritorno.

La Corte Costituzionale , cui il TAR ha sottoposto la questione di legittimità costituzionale dell’art. 104 sotto il profilo della violazione dell’art. 32 della costituzione, prospettando l’eccessiva ristrettezza ai fini della salvaguardia del diritto alla salute del criterio derogatorio basato esclusivamente sulle condizioni topografiche e di viabilità, con sentenza n. 76 del 28.3.2008 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale. Nel richiamare propri precedenti in cui è sottolineato come il contingentamento delle farmacie sia volto ad assicurare ai cittadini la continuità territoriale e temporale del servizio ed agli esercenti un determinato bacino di utenza,la Corte ha affermato che il legislatore, nell’introdurre la possibilità di istituzione di nuove sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico nei comuni con minore popolazione ove sia constatata l’insufficienza delle farmacie già istituite, tramite un apprezzamento concreto delle esigenze di assistenza farmaceutica della popolazione in relazione allo stato dei luoghi, ha operato la scelta non irragionevole di subordinare l’apertura di farmacie “all’accertamento di alcune condizioni topografiche e di viabilità che, nonostante le trasformazioni della viabilità e dei mezzi di trasporto, rendano difficili o limitino l’accesso delle popolazioni interessate alle sedi farmaceutiche già operanti.” Secondo il Giudice delle leggi, la disposizione “permette di considerare le esigenze sanitarie dei gruppi sociali residenti nelle località periferiche del comune interessato” richiedendo di “valutare le particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica della popolazione “in rapporto” alle condizioni topografiche e di viabilità”.

Alla luce di tale pronuncia, correttamente il TAR ha considerato la motivazione del provvedimento impugnato coerente con la necessità –evidenziata dalla stessa Corte Costituzionale – di accertamento delle obiettive difficoltà di accesso al servizio farmaceutico particolarmente di alcuni gruppi sociali – anziani e giovani nuclei familiari – in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità , tali da imporre , per la natura delle strade di collegamento, l’uso di un mezzo di trasporto proprio. Infatti, è stato rilevato che il servizio pubblico di trasporto presenta un’articolazione oraria non continuativa e ad intervalli non costanti, con la massima concentrazione negli orari di maggiore traffico da pendolarismo, così non garantendo l’accesso ai gruppi di popolazione indicati al servizio farmaceutico in tempi ragionevoli , compatibilmente con le esigenze di tutela della salute.

Alla stregua di tali considerazioni, la motivazione del provvedimento appare esente da vizi di incongruità o illogicità e sorretta da quei presupposti di fatto, anche in ragione della non esiguità della popolazione interessata , giudicata in costante incremento, inerenti alle difficoltà di accesso della popolazione al servizio farmaceutico in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità indicate dalla Corte Costituzionale come giustificative della deroga, nonché in linea con la giurisprudenza amministrativa in materia (CdS Sez.V, 16.2.2009, n. 846; 13.12.2006, n. 7362; Sez. IV, 7.10.1998, n.1294; 9.11.1989, n. 772;11.4.1983, n. 216).

Anche il secondo motivo d’appello è infondato.

Respinta, conseguentemente al rigetto del primo motivo, la doglianza di illegittimità derivata della delibera di Giunta 10.10.2005 n.143, va esaminato il motivo con cui l’appellante sostiene che l’esercizio del diritto di prelazione da parte del Comune rientri tra gli atti di organizzazione dei pubblici servizi attribuiti ,ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett.e) del TU n. 267/2000, alla competenza del Consiglio Comunale e non della Giunta.

Sul punto, il Collegio intende confermare il costante orientamento (CdS Sez V, 9.6.2008, n.2832; 7.9.2007, n. 4706; Sez. IV, 20.12.2000, n. 6850), secondo cui al Consiglio , per effetto dell’art.35, comma 2 legge n. 142/90 e nel sistema del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, sono riservati solo gli atti fondamentali relativi alla programmazione della vita politico-amministrativa dell’ente locale aventi un elevato contenuto di indirizzo politico mentre spettano alla Giunta tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo. Tra questi ultimi si annovera l’esercizio del diritto di prelazione previsto dall’art.9 l. 2.4.1968 n. 475, ai sensi del quale la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal Comune. L’assunzione della titolarità della farmacia non può essere invero considerata un atto fondamentale di indirizzo strategico e di programmazione quale è- per espressa previsione normativa- l’organizzazione dei pubblici servizi di cui all’art.42, comma 2, lett.e) del d.lgs.n.267/2000,bensì un atto di gestione .

L’appello deve essere pertanto respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quinta, respinge l'appello e, per l'effetto,conferma la sentenza di primo grado.

Pone a carico dell’appellante le spese del doppio grado di giudizio che si liquidano in complessivi euro 4.000,00 da dividersi in eguale misura tra le parti appellate costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2009 con l'intervento dei Signori:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente FF

Filoreto D'Agostino, Consigliere

Marco Lipari, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/12/2009