REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5366 del 2009, proposto da:

Progress Insurance Broker s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Massimo Bersani e Filippo Lubrano, ed elettivamente domiciliata presso Massimo Bersani, in Roma, piazza Cola di Rienzo 69;

contro

Ministero degli Affari Esteri, Direzione Generale per la Cooperazione allo Sviluppo, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Aon s.p.a. Insurance & Reinsurance Brokers;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Roma: Sezione I n. 05220/2009, resa tra le parti;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Consigliere Bruno Mollica;

uditi altresì, nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010, gli avv.ti Massimo Bersani, Filippo Lubrano e l'avv. dello Stato Enrico De Giovanni;

Visto il dispositivo di sentenza n. 64 del 9 febbraio 2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La società Progress Insurance Broker s.r.l. impugna la sentenza di TAR indicata in epigrafe, con la quale è stato rigettato il ricorso dalla medesima proposto per l’annullamento del bando di gara per l’affidamento del servizio di supporto, assistenza e gestione del servizio assicurativo presso il Ministero degli affari esteri nonché del provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice e degli atti presupposti, connessi e conseguenziali.

La società appellante ripropone le argomentazioni di cui al ricorso introduttivo di 1° grado ed alla memoria integrativa depositata in tale sede di giudizio nonché gli ulteriori autonomi vizi di legittimità non esaminati dal primo giudice; insiste, in particolare, anche in memoria depositata in vista dell’udienza di discussione, sul rilievo concernente la illegittima composizione della Commissione giudicatrice; chiede altresì il risarcimento dei danni subiti sotto il profilo della perdita di chances nonché del costo vivo e del costo-opportunità delle risorse impegnate per la progettazione e la partecipazione alla procedura in genere, con espressa riserva di più precisa rappresentazione e quantificazione nel prosieguo.

Resiste l’Amministrazione con articolata e diffusa memoria difensiva e controdeduce in ordine ai singoli motivi di ricorso; eccepisce altresì l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in ragione dell’omessa allegazione all’offerta, da parte della società odierna appellante, della dichiarazione attestante l’inesistenza di provvedimenti di fermo amministrativo; sì che ne sarebbe derivata l’esclusione dalla procedura.

2.- Il rilievo di inammissibilità del ricorso deve essere disatteso.

Ciò in ragione del consolidato arresto giurisprudenziale in ordine alla persistenza dell’interesse a coltivare l’impugnativa nel caso di vizio idoneo a comportare l’annullamento dell’intera procedura e, quindi, la rinnovazione della stessa secondo corrette regole procedimentali; in tale quadro si innesta, invero, l’azione giurisdizionale proposta dalla Progress Insurance Broker.

3.- Nel merito, presenta carattere assorbente, ed appare fondata, la doglianza che investe la composizione della Commissione giudicatrice.

Assume la impugnata sentenza che “la designazione del componente della Commissione di gara (avv. Rago) è pienamente legittima, solo che si rilevi che essa è avvenuta, da un lato, per mancanza nell’organico della Direzione generale per la cooperazione allo sviluppo di adeguate professionalità e, dall’altro, in virtù dell’esperienza e della professionalità (invero neppure contestata) del prescelto; quanto, poi, alle modalità di selezione, è sufficiente osservare che l’amministrazione degli esteri non risulta si fosse dotata di quell’elenco di professionisti (dal quale attingere), cui fa riferimento l’art. 84, nono comma, del decreto legislativo n. 163 invocato, sicchè la nomina non poteva che essere orientata verso un elemento di sicuro affidamento”.

L’assunto non può essere condiviso.

Stabilisce l’art. 84 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – come nel caso che ne occupa – la valutazione è demandata ad una Commissione giudicatrice composta da un numero dispari di componenti “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’appalto”.

Il presidente deve essere di norma un dirigente della stazione appaltante, ovvero, in caso di mancanza in organico, un funzionario della medesima; gli altri componenti, a norma del comma 8, sono selezionati tra i funzionari della stessa stazione appaltante o, in presenza di determinate condizioni, tra i funzionari di altre Amministrazioni aggiudicatrici, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:

a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli Ordini professionali;

b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalla Facoltà di appartenenza.

La norma individua quindi una ben definita sfera di “esperti” dalla quale deve essere effettuata la scelta del “componente” esterno; trattasi di una qualificazione normativa ex antea in funzione di preventiva garanzia della competenza professionale e della terzietà del componente, la cui tassatività non lascia spazio ad ulteriori designazioni.

Nella specie, la diretta scelta dell’avv. Rago – la cui competenza non è ovviamente in contestazione – è avvenuta al di fuori dei criteri imposti dalla precitata disposizione.

La stazione appaltante avrebbe invero dovuto richiedere preventivamente agli Ordini professionali (e alle Facoltà universitarie) le “rose di candidati” da cui trarre il nominativo del componente esterno (in tal senso, cfr. anche, da ultimo, Sez. V, 4.6.2008 n. 2629).

Oppone la difesa erariale che l’Amministrazione non ha potuto ottemperare al disposto della lettera a) in esame perché il competente Ordine professionale degli avvocati non ha provveduto a predisporre e quindi a fornire le “rose” dei candidati necessari per la formazione degli elenchi, non evadendo la richiesta formulata dall’Amministrazione; gli elenchi con le segnalate “rose” di nomi peraltro non risulterebbero – secondo la detta difesa – essere state istituite neppure successivamente; si tratterebbe quindi di un caso di oggettiva impossibilità a provvedere derivante da forza maggiore.

In disparte l’annotazione che l’Amministrazione ben avrebbe potuto formulare analoga richiesta anche all’Università degli studi, osserva il Collegio che non vi è prova dell’avvenuta richiesta né del fatto che la stessa sia rimasta “inevasa”; dalla discussione in udienza pubblica si rileva che la stazione appaltante si sarebbe limitata ad effettuare una “telefonata”, di cui peraltro non è traccia in sede probatoria.

Non risulta, in conclusione, che siano state osservate le prescrizioni normativamente imposte per la scelta del commissario esterno; il che vizia insanabilmente la composizione della Commissione giudicatrice e, di conseguenza, l’intera procedura concorsuale.

4.- Nei sensi esposti il petitum di annullamento deve essere accolto in parte qua.

5.- Deve essere per converso rigettata la domanda risarcitoria in ragione della genericità della stessa e della mancata adeguata dimostrazione dei presupposti per la configurazione dello specifico danno, nonostante la “espressa riserva di più precisa rappresentazione e quantificazione nel prosieguo” contenuta nell’atto di appello.

6.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione Quarta, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello nella parte concernente la domanda di annullamento e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte qua il ricorso di 1° grado; respinge la domanda risarcitoria.

Condanna il Ministero degli affari esteri al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 6.000,00 (seimila/00) in favore della società appellante Progress Insurance Broker s.r.l..

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Goffredo Zaccardi, Consigliere

Armando Pozzi, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

L'ESTENSORE                      IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/03/2010