REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 1612 del 2010, proposto da:

Sii - Servizio Idrico Integrato del Biellese e Vercellese S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Barosio, Cesare Mirabelli, con domicilio eletto presso Cesare Mirabelli in Roma, via Forster 174;

contro

Italstrade Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Rita Bernasconi, con domicilio eletto presso Ennio Mazzocco in Roma, via Ippolito Nievo, 61; Marinelli Costruzioni Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Salomoni, con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;

Sul ricorso numero di registro generale 1720 del 2010, proposto da:

Marinelli Costruzioni S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Salomoni, con domicilio eletto presso Domenico D'Amato in Roma, via Cola di Rienzo, 111;

contro

Italstrade Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Rita Bernasconi, con domicilio eletto presso Ennio Mazzocco in Roma, via Ippolito Nievo N.61; Sii Spa - Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Barosio, Cesare Mirabelli, con domicilio eletto presso Cesare Mirabelli in Roma, via Forster 174;

per la riforma

quanto al ricorso n. 1612 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Piemonte - Torino: Sezione I n. 00226/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PER LAVORI DI RIFACIMENTO DI SOTTOSERVIZI E PAVIMENTAZIONE STRADALE NEL COMUNE DI MASSERANO.

quanto al ricorso n. 1720 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Piemonte - Torino: Sezione I n. 00226/2010, resa tra le parti, concernente APPALTO PER LAVORI DI RIFACIMENTO DI SOTTOSERVIZI E PAVIMENTAZIONE STRADALE NEL COMUNE DI MASSERANO.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Italstrade Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Marinelli Costruzioni Spa;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Italstrade Srl;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sii Spa - Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 il dott. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Barosio, Mirabelli, Mazzocco per delega di Bernasconi e Salomoni;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto che:

1. i due appelli vanno riuniti essendo stati proposti avverso la medesima sentenza;

2. i gravami possono essere decisi con sentenza in forma semplificata, atteso che il contraddittorio è integro, sono stati rispettati i termini a difesa della fase cautelare e l’istruttoria è completa;

3. gli appelli sono da accogliere in quanto:

a) la questione di diritto è se sia legittima la clausola del bando che impone la presentazione di giustificazioni dell’eventuale anomalia già a corredo dell’offerta, da redigersi in conformità prescrizioni e istruzioni contenute nel regolamento allegato al bando e se conseguentemente sia legittimo un provvedimento di esclusione adottato per non conformità delle giustificazioni preventive al regolamento, senza previa verifica in contraddittorio dell’eventuale anomalia;

b) la sentenza appellata ha ritenuto che le giustificazioni preventive, a corredo dell’offerta, non erano previste dall’art. 86, d.lgs. n. 163/2006, nel testo vigente all’epoca dei fatti, a pena di esclusione; e che la legge di gara non può imporre le giustificazioni preventive a pena di esclusione, prescindendo da una concreta verifica in contraddittorio;

c) le parti appellanti sostengono che: l’art. 86, citato, nel testo vigente ratione temporis, autorizzerebbe la legge di gara a dettare le modalità di presentazione delle giustificazioni a pena di esclusione; in ogni caso, l’offerta dell’odierna appellata non è stata esclusa per il solo fatto della non conformità delle giustificazioni preventive al regolamento, ma perché sospetta di anomalia, ancorché prima di una concreta verifica in contraddittorio;

d) l’art. 86, co. 5, citato, nel testo vigente ratione temporis, prevedendo che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione da giustificazioni, demandava al bando o alla lettera invito la possibilità di precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, così autorizzando i bandi anche a prevedere la sanzione di esclusione;

e) ad avviso del Collegio, la sanzione di esclusione appare ragionevole rispondendo a esigenze di accelerazione e semplificazione, e non è in contrasto con il diritto comunitario (Cons. St., sez. VI, 6 marzo 2009 n. 1348);

f) la previsione in questione, infatti non esclude la garanzia della fase della valutazione della anomalia in contraddittorio, ma specifica la prescrizione di cui all’art 86, c.5, prevedendo la sanzione dell’esclusione per la sua violazione;

4. le spese di lite devono essere compensate,per entrambi i gradi di giudizio, attese le oscillazioni della giurisprudenza sulla questione e la sua definitiva soluzione in via normativa solo successivamente ai fatti di causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione sesta, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, li riunisce e li accoglie.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente, Estensore

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Giancarlo Montedoro, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE               

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/04/2010