REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 9209 del 2009, proposto da:

Soc Luca Falaschi Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Bonanni, Andrea Bussa, con domicilio eletto presso Andrea Bussa in Roma, viale Glorioso, 13;

contro

Autorita' per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

ANNOTAZIONE NEL CASELLARIO INFORMATICO - RISARCIMENTO DANNI - 23 BIS..

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2010 il primo referendario Cecilia Altavista e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con bando di gara del 5-3-2009, il Comune di Ravenna ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per gli alunni del territorio comunale, con scadenza del termine per la partecipazione il 5-5-2009. Presentava domanda di partecipazione anche la società a r.l. Luca Falaschi, che è stata esclusa, risultando a suoi carico una annotazione inserita il 5-2-2009 relative a false dichiarazioni rese nella gara indetta dal Comune di Montaione, relativamente alla risoluzione per inadempimento di precedenti rapporti contrattuali.

Il Comune di Ravenna comunicava l’esclusione per false dichiarazioni all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, con nota del 14-7-2009; pertanto l’Autorità di Vigilanza procedeva all’inserimento di una annotazione nel casellario informatico, dal 2-10-2009.

Avverso l’annotazione è stato proposto il presente ricorso per i seguenti motivi: violazione e erronea applicazione dell’art 38 del d.lgs n° 163 del 12-4-2006; dell’art 75 del d.p.r. n° 554 del 21-12-1999, dell’art 12 della preleggi; eccesso di potere per carenza dei presupposti; violazione del principio di legalità; violazione della par condicio dei concorrenti; disparità di trattamento; difetto di istruttoria; è stata altresì proposta domanda di risarcimento danni.

Si è costituita la Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, contestando la fondatezza del ricorso.

Alla camera di consiglio del 9-12-2009 è stata accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

All’udienza pubblica del 17-2-2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Si deve preliminarmente evidenziare che oggetto del presente giudizio è esclusivamente l’annotazione inserita dall’Autorità di Vigilanza il 2-10-2010 relativamente alla false dichiarazioni rese nella gara indetta dal Comune di Ravenna. Non sono quindi in contestazione né le esclusioni sia del Comune di Ravenna che del Comune di Montatone, né la precedente annotazione disposta dalla Autorità di Vigilanza, relativamente alla gara del Comune di Montatone, inserita in data 5-2-2009.

Con il primo motivo di ricorso, la difesa ricorrente sostiene la interpretazione, per cui gli effetti dell’annotazione ovvero l’esclusione dalle gare decorre dalla data della domanda di partecipazione nella quale sono state rese le false dichiarazioni e non dalla data di inserimento dell’annotazione . Questa interpretazione non è suscettibile di accoglimento. Oltre a non derivare necessariamente dal dato testuale dell’art 38 lettera h), che si riferisce all’anno antecedente alla gara oggetto del provvedimento di esclusione, quindi riguarda il termine finale dell’anno, non la sua decorrenza originaria, risulta in palese contrasto con i principi di certezza e di uguaglianza e con i principi generali in materia di sanzioni.

La sezione ha già affermato che l’anno decorre dalla data di inserimento dell’annotazione.

Come già affermato dalla sezione, l’annotazione nel casellario informatico, ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è con l’annotazione che si verifica la condizione per cui consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Come per tutti i provvedimenti sanzionatori l’efficacia della sospensione non può che decorrere dal momento del provvedimento o, anzi, dalla sua comunicazione al destinatario, trattandosi di provvedimento per sua natura recettizio. La legge n° 15 dell’11-2-2005, che ha introdotto l’art 21 bis nella legge n° 241 del 7-8-1990, ha affermato espressamente, codificando un principio già considerato generale dalla dottrina e dalla giurisprudenza amministrativa, che il provvedimento amministrativo, limitativo della sfera giuridica dei privati, acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile.

La irragionevolezza della interpretazione sostenuta nei motivi di ricorso è confermata altresì dalla evidente disparità di trattamento che potrebbe provocare la decorrenza degli effetti del provvedimento dal termine di scadenza della domanda di partecipazione, in relazione alla possibile diversa durata del procedimento amministrativo presso l’Autorità di Vigilanza ( Tar Lazio sezione III, n° 3789 del 2008) o in relazione alla data di comunicazione da parte della stazione appaltante. Infatti, in tal caso, vi sarebbero imprese che scontano quasi l’intero periodo dell’anno (che non sarebbe mai completo, in considerazione di un periodo minimo per lo svolgimento della procedura) e altre, che essendo decorso già l’intero periodo di una anno al momento dell’inserimento dell’annotazione non subirebbero alcun pregiudizio. Tale interpretazione sarebbe, dunque, gravemente lesiva, altresì, del principio della concorrenza, posto alla base della disciplina comunitaria in materia di gare pubbliche.

Con il secondo motivo di ricorso si sostiene la illegittimità dell’annotazione in relazione alla mancanza di contraddittorio e di autonoma valutazione dei presupposti da parte dell’Autorità di Vigilanza.

Tale censura è suscettibile di accoglimento.

Come già affermato dalla sezione, per la razionalità e logicità del sistema, l’annotazione non può essere considerata, quando comporti l’esclusione dalle gare per l’anno successivo, altro che una sanzione ulteriore disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall’art 6 comma 11 e dall’articolo 48. Pertanto può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell’interessato e la valutazione da parte dell’Autorità del presupposto per procedere all’annotazione, in particolare in relazione alla falsità delle dichiarazioni ( TAR Lazio, III, sentenza 11068 del 2009; cfr altresì Cons. Stato, sez. VI, 10 marzo 2009. n. 1414, sulla necessità dell'interlocuzione con l'impresa in ordine alle irregolarità riscontrate e alle relative ragioni).

Nel caso di specie, senza toccare la questione della prima annotazione, disposta in relazione alla fattispecie della lettera f) dell’art 38, non oggetto del presente giudizio, la valutazione della falsità delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione alla gara del Comune di Ravenna, richiedeva un approfondimento da parte dell’Autorità anche in relazione alla pendenza di procedimenti giurisdizionali avverso la esclusione dalla gara del Comune di Montaione e alla sussistenza della elemento soggettivo della falsità .

Come già affermato dalla sezione ( Tar Lazio sezione III n° 3329 del 2009 e n° 11068 del 2009), l’annotazione nel casellario informatico ha un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell’art 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Poiché, in base a tale norma, costituisce una autonoma causa di esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche, aver reso, nell’anno antecedente la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione “ risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio”, è evidente che l’annotazione costituisce il presupposto al cui verificarsi consegue l’esclusione dalle gare per un anno.

Ne deriva che, per rispettare la razionalità e la logicità del sistema, l’annotazione non possa configurarsi come un atto automatico e dovuto, meramente consequenziale alla comunicazione della esclusione da parte della stazione appaltante.

Per avere conferma di tale interpretazione è sufficiente fare riferimento all’art 6 comma 11 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006. Tale norma prevede il potere sanzionatorio che l’Autorità può esercitare al verificarsi del presupposto delle false dichiarazioni, disponendo che agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri circa il possesso dei requisiti alle stazioni appaltanti, possa applicarsi una sanzione pecuniaria. La sanzione pecuniaria non può essere, di per sé, ritenuta più grave della esclusione dalle gare per un anno; poiché, necessariamente per l’applicazione della sanzione pecuniaria, in base ai principi generali in materia sanzionatoria, l’Autorità deve valutare quanto meno la colpevolezza ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, ne deriva che anche per disporre l’annotazione, l’Autorità deve operare tale valutazione.

L’art 48 del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006 prevede, nel caso degli stesso presupposti delle false dichiarazioni relative al possesso dei requisiti, il potere dell’Autorità di sospendere dalle gare tra un minimo un mese e un massimo di dodici mesi, con una graduazione della sanzione ignota all’art 38 lettera h).

Inoltre, l’art 27 lettera s) del d.p.r n°34 del 2000 che, allo stato, regola il casellario informatico prevede l’iscrizione di falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara “accertate in esito alle procedure di cui all’art 10 comma 1 quater” della legge n° 109 dell’11-2-1994; tale norma si riferisce alle sanzioni irrogate dall’Autorità. Nell’ambito della disciplina anteriore al codice degli appalti era dunque chiaro che l’annotazione per false dichiarazioni potesse conseguire solo ad un procedimento analogo a quello sanzionatorio. Pur nella lacunosità delle norme del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006, riguardo ai poteri della Autorità di Vigilanza, non si può ritenere che il presupposto per procedere ad una annotazione per false dichiarazioni, tenendo conto in particolare della gravità della conseguenze ex art 38 lettera h) ( esclusione dalle gare per un anno), non sia oggetto di valutazione da parte dell’Autorità prima di procedere all’inserimento della annotazione.

Del resto anche l’Autorità, nella propria determinazione n. 1 del 2008, afferma di procedere all’ annotazione nel Casellario informatico, salvo il caso, in cui consti l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti o comunque l'inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante. Come già affermato dalla sezione, si deve ravvisare, dunque, pena la irrazionalità del sistema sanzionatorio in materia di contratti pubblici, in capo all’Autorità un potere valutativo che, a differenza di quanto opinato dall'amministrazione, impone l'analisi delle eventuali esimenti addotte dall'impresa al fine di escludere la propria responsabilità per dichiarazioni non veritiere, non comprendendosi altrimenti a quali situazioni le locuzioni, generiche, quale ad es. l'"inconferenza", della determinazione n° 1 del 2008, si riferiscano (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 novembre 2009 , n. 11068).

Sotto tale profilo il ricorso è fondato e deve essere accolto con annullamento dell’annotazione impugnata.

È stata altresì proposta domanda di rifacimento danni.

Tale domanda deve essere rigettata.

In primo luogo, quanto al danno relativo alla gara del Comune di Ravenna questo non può essere oggetto del presente giudizio, che riguarda solo l’annotazione dell’Autorità di Vigilanza. Quanto all’affermato danno relativo alla mancata partecipazione alle gare non è stato oggetto né di allegazione né di quantificazione; considerando che la domanda cautelare di sospensione è stata accolta con ordinanza del 9-12-2010, dovrebbe essere oggetto di prova il danno subito specificamente nel periodo immediatamente successivo alla annotazione, 2-10-2010 e fino all’accoglimento della domanda cautelare.

Neppure stati forniti elementi di quantificazione e di prova del danno esistenziale e all’immagine, meramente richiesti nelle conclusioni del ricorso.

Come è noto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che nell’ambito del processo amministrativo, le domande che riguardano i diritti soggettivi siano sottoposte integralmente al principio dispositivo, per cui l'azione risarcitoria, anche se proposta dinanzi al giudice amministrativo, sul piano probatorio è soggetta al principio generale dell'onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costituiti della domanda.

Ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente deve fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo ( Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973; Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306; C.d.S sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 01 agosto 2008 , n. 7803, rispetto ad una domanda risarcitoria, per la quale non era stata fornita alcuna prova e non era stata neppure allegata la misura del danno da risarcire). La domanda di risarcimento danni quindi deve essere rigettata.

In relazione alla complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese processuali..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, sezione III, accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Rigetta la domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2010 e del 31 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Bruno Amoroso, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Cecilia Altavista, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2010