REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,

Sul ricorso numero di registro generale 660 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Carbotermo Spa, Siram Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Arianna Sansone, Paolo Sansone, con domicilio eletto presso Arianna Sansone in Milano 3902af, via G.B. Bazzoni, 2;

contro

Comune di Codogno, rappresentato e difeso dall'avv. Domenico Bezzi, con domicilio eletto presso Domenico Bezzi in Milano, c/o T.A.R. via Conservatorio 13;

nei confronti di

Olicar Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Milano, via Larga 23;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, reso in esito alla seduta pubblica di gara del 5 marzo 2010;

b) dei verbali della Commissione di Gara aventi ad oggetto la valutazione delle offerte tecniche ed economiche e della graduatoria stilata alle rispettive conclusioni;

c) del provvedimento, non noto nei suoi estremi, di nomina della Commissione di gara;

d) di ogni altro atto agli stessi conseguente, presupposto o connesso, inclusa l'aggiudicazione definitiva, ove perfezionatasi;.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Codogno;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Olicar Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 il dott. Mauro Gatti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La procedura impugnata con il presente ricorso aveva ad oggetto l’affidamento del servizio energia, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ed era avviata successivamente alla sentenza n. 1731/2009, con la quale il Tribunale aveva annullato il precedente procedimento di scelta del contraente.

In quell’occasione la commissione giudicatrice, nominata con determina n. 586 del 15.07.2008, era composta da:

Geom. Silvano Palazzina (presidente);

Ing. Cesare Boffa (componente esterno);

Ing. Paolo Silva (componente esterno, Politecnico di Milano).

A seguito della citata sentenza n. 1731/2009, ai fini dell’individuazione dei componenti della nuova commissione, il Comune resistente, con nota prot. n. 27453 del 11.02.2009, richiedeva al Politecnico di Milano la disponibilità dell’Ing. Paolo Silva, che veniva confermata dallo stesso Politecnico, con nota in data 11.11.2009.

Nella procedura gravata con il presente ricorso, la commissione giudicatrice risultava quindi composta da:

Geom. Silvano Palazzina (presidente);

Ing. Luca Rocchetti (componente esterno, Aler Lodi).

Ing. Paolo Silva (componente esterno, Politecnico di Milano).

La procedura si concludeva con l’aggiudicazione a favore della controinteressata. L’attuale ricorrente, terza classificata, impugnava gli atti in epigrafe indicati, censurando sotto vari profili la violazione delle disposizioni attinenti la composizione della commissione giudicatrice.

Si costituivano le difese della controinteressata e dell’Amministrazione resistente, insistendo per il rigetto del ricorso.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

Le doglianze proposte in via principale dalla ricorrente presuppongono l’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 84 c. 12 del D.Lgs. n. 163/06, secondo cui “in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione”. Tale norma sarebbe infatti applicabile solamente ai casi in cui la “medesima commissione”, sia chiamata a valutare offerte già presentate nell’ambito di un unico procedimento, in attuazione del principio di conservazione degli atti amministrativi. A fronte dell’indizione di una nuova gara, successivamente alla sentenza di annullamento, con acquisizione di nuove offerte, il predetto art. 84 c. 12 non troverebbe applicazione, pena, tra l’altro, la violazione del comma 10 dello stesso art. 84, che impone la nomina dei commissari successivamente al termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Premesso quanto precede, la ricorrente censura la violazione del comma 8 del citato art. 84 D.Lgs. n. 163/06. Secondo tale norma in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici ovvero “con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie : a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza”. L’Ing. Silva ha rivestito la funzione di commissario esterno, designato dal Politecnico di Milano, sia nella procedura annullata con la sentenza n. 1731/2009, che in quella gravata con il presente ricorso, da cui la violazione del criterio di rotazione previsto dal citato c. 8.

In via subordinata deduce la ricorrente che, anche ritenendo applicabile al caso di specie l’art. 84 c. 12 del D.Lgs. n. 163/06, la procedura gravata risulterebbe comunque illegittima, poiché le commissioni giudicatrici risultano diversamente composte.

Il ricorso è fondato.

L’Amministrazione resistente ha espressamente richiesto al Politecnico di Milano la disponibilità dell’Ing. Silva ad assumere le funzioni di commissario. Il predetto Ing. Silva ha pertanto assunto le funzioni di commissario esterno, sia nella procedura annullata con la sentenza n. 1731/2009, che in quella gravata con il presente ricorso, e ciò in violazione del principio di rotazione previsto dal citato art. 84 c. 8 del D.Lgs. n. 163/06. Il chiaro tenore letterale della citata norma non si presta alle interpretazioni restrittive suggerite dalla difesa della controinteressata, che non trovano peraltro conforto nella giurisprudenza citata dalla stessa. In particolare, C.S. Sez. V 19.11.2009 n. 7259, lungi dall’introdurre un’attenuazione del predetto principio di rotazione, ne ha affermato la cogenza, precisandone la sua applicazione ai soli commissari esterni, come del resto previsto dallo stesso comma 8 del citato art. 84.

Il ricorso risulterebbe tuttavia fondato anche aderendo all’interpretazione dell’art. 84 c. 12 del D.Lgs. n. 163/06 propugnata dalla difesa dell’amministrazione resistente, che ritiene applicabile la predetta norma a tutte le ipotesi di annullamento di una procedura. Come correttamente dedotto dalla ricorrente in via subordinata, aderendo ad una siffatta interpretazione del citato c. 12, avrebbe dovuto riconvocarsi la “medesima commissione”, mentre nel caso di specie sua la composizione è stata modificata.

Il ricorso va accolto.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese, in relazione alle evidenziate incertezze interpretative legate all’art. 84 c. 12 D.Lgs. n. 163/06, salvo il solo rimborso del contributo unificato a favore del ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Lombardia – Sezione Prima – accoglie il ricorso.

Spese compensate, salvo il solo rimborso del contributo unificato a favore del ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 14/04/2010 con l'intervento dei Magistrati:

Elena Quadri, Presidente FF

Hadrian Simonetti, Referendario

Mauro Gatti, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/04/2010