REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 918 del 2010, proposto da:

Consorzio Regionale Territoriale Network Etico Soc. Coop. Sociale Consortile Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Benedetto Ballero, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, 104;

contro

Comune di Pula, Commissione di Gara c/o Comune di Pula, Responsabile P.T. del settore Servizi alla Persona; Asgesa Coop, rappresentata e difesa dall'avv. Rosanna Patta, con domicilio eletto presso Antonia De Angelis, in Roma, via Portuense, 104;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00084/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI ASSISTENZA DOMICILIARE E DI PREDISPOSIZIONE ED ATTUAZIONE DEI PROGETTI E PIANI PERSONALIZZATI PREVISTI DAL FONDO REGIONALE PER LA NON AUTOSUFFICIENZA -

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Asgesa Coop;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. Adolfo Metro e uditi per le parti gli avvocati Gagliardi La Gala, per delega dell'Avv. Ballero, e Patta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La “AS.GE.SA coop. a r.l.” partecipava alla procedura aperta bandita dal comune di Pula per l'affidamento del “ servizio di assistenza domiciliare”, classificandosi al secondo posto mentre l'appalto, con determinazione n. 456 del 3/6/09, veniva aggiudicato al “Consorzio regionale territoriale Network etico”.

La coop. AS.GE.SA impugnava tale affidamento, sostenendo che l'aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara per aver omesso di provare il possesso, in proprio, dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria richiesti dal bando, essendo insufficiente, a tal fine, la dichiarazione di possedere i suddetti requisiti tramite le due consorziate, perché ciò sarebbe stato in contrasto con l'art. 35 del D.Lgs. n. 163/06; inoltre, la stessa non avrebbe potuto utilizzare tale requisito con la formula dell'avvalimento, ex art. 49 del medesimo D.Lgs., per la mancanza della dichiarazione di impegno delle consorziate nei confronti del Consorzio; pertanto, il Consorzio Network, costituito soltanto nell'anno 2008, non poteva acquisire le referenze degli altri consorzi, e doveva essere escluso, atteso che i requisiti di capacità tecnica e di fatturato richiesti dal bando erano riferiti al triennio 2006-2008.

In subordine, la ricorrente chiedeva l'annullamento del bando di gara, ritenendo che questo non avesse fissato, in relazione a ciascun criterio di valutazione, i sub-criteri, i sub-pesi ed i sub-punteggi, ai sensi dell'art. 83, co. 4 del Codice dei contratti.

Si sono costituite in giudizio l'amministrazione intimata e la controinteressata che ha anche proposto ricorso incidentale, con cui ha sostenuto che la ricorrente in primo grado avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver correttamente reso le dichiarazioni di cui alle lett. h) ed l) dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici.

Il Tar ha respinto il ricorso incidentale accogliendo il primo motivo di gravame.

Con l’appello in esame il “Consorzio Network” ha riproposto i motivi di ricorso incidentale, sostenendo, nel merito, l’erroneità della sentenza di primo grado.

DIRITTO

Attesa la fondatezza, nel merito, dei motivi di appello, può prescindersi dall'esame delle eccezioni proposte, in via incidentale, dall'appellante.

Con la decisione di primo grado è stato ritenuto che il “Consorzio Network” avrebbe dovuto provare il possesso, in proprio, dei requisiti previsti dal bando ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. n. 163/06, senza poter fare riferimento a quelli posseduti dalle consorziate designate per l'esecuzione del servizio e che, inoltre, non avrebbe potuto avvalersi, ai sensi del successivo art. 49, dell'istituto dell’avvalimento, mancando, nella fattispecie la dichiarazione delle imprese ausiliarie con cui queste si dovevano obbligare, verso il concorrente e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui lo stesso risultava carente.

Tale motivazione non appare condivisibile.

Deve ritenersi, infatti, che la normativa applicabile alla fattispecie rende possibile, senza limitazioni, il cumulo dei requisiti, in forza del rapporto organico che regola le società cooperative.

Pertanto, alla fattispecie in esame, non va applicato l’art. 35 del D.Lgs. n. 165/06, atteso che l'art. 20 dello stesso Decreto ed anche il bando, con riferimento alla classificazione del servizio oggetto dell’ appalto come servizio compreso nell'allegato II B del Codice dei contratti, limita l'applicabilità del Codice stesso ai soli artt. 65, 68 e 225 (analogamente a quanto disposto dall'art. 20 della dir. CE n. 18/04).

Pertanto, al Consorzio appellante andava applicata la disciplina specialistica (art. 8 L. n. 381/91), a prescindere da qualsivoglia rapporto di avvalimento atteso che, nella fattispecie, si è in presenza di un rapporto organico in conseguenza del quale l'attività posta in essere da ciascuna cooperativa, nella sua qualità di consorziata, è immediatamente imputabile al Consorzio (C.S. n. 3477/07, n. 2183/03 ), con conseguente irrilevanza della mancanza dei requisiti di capacità tecnica e di fatturato nell'ultimo triennio in capo al “Consorzio Network”, atteso il possesso di tali requisiti da parte delle consorziate (C.S. n. 383/06).

Sono infondate anche le censure con cui si sostiene la violazione dell'art. 83 del D.Lgs. n. 163/06, in quanto il bando ed il capitolato sarebbero illegittimi nella parte in cui indicano genericamente i parametri per l'assegnazione dei punteggi inerenti all'offerta tecnica, lasciando un illegittimo margine alle valutazioni discrezionali della commissione; infatti, i livelli di valutazione indicati dal bando e articolati a loro volta in sub-criteri appaiono chiari e specifici e sufficientemente analitici per individuare i parametri da utilizzare per la valutazione delle offerte tecniche.

Per i suesposti motivi l’appello deve essere accolto.

In relazione alla peculiarità della fattispecie, le spese del giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, accoglie l'appello sul ricorso n. 918/10, meglio specificato in epigrafe; compensa, tra le parti, le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2010 con l'intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Aldo Scola, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Adolfo Metro, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/10/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Dirigente della Sezione