REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 406 del 2010, proposto da:

Kuadra Società Consortile A Responsabilità Limitata, rappresentata e difesa dagli avv. Renato Speciale, Francesco Vecchione, con domicilio eletto presso Fiorenzo Bertuzzi in Brescia, via Diaz, 9;

contro

Azienda Ospedaliera "Ospedali Riuniti di Bergamo", rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Massari, con domicilio eletto presso Roberto Massari in Brescia, via Einaudi, 26;

per l’annullamento,

previa sospensiva,

della deliberazione 12 aprile 2010 n°412, con la quale il Direttore generale dell’Azienda ospedaliera “Ospedali Riuniti di Bergamo” escludeva la ricorrente dalla procedura concorsuale ristretta accelerata indetta, come da bando pubblicato sulla G.U. dell’Unione Europea del 18 febbraio 2010, per affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa l’appalto del servizio di pulizia, sanificazione e servizi accessori per il periodo di sei anni dall’aggiudicazione;

del verbale 31 marzo 2010 n°2 della procedura suddetta, nel quale la commissione ha ritenuto che la ricorrente dovesse essere esclusa;

della nota 14 aprile 2010 prot. n°13009, con la quale è stata comunicata la predetta esclusione;

di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria ovvero definitiva, ove intervenuta;

nonché per la declaratoria di inefficacia

del contratto eventualmente stipulato;

e in ogni caso per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno in forma specifica ovvero in subordine per equivalente in danaro;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "Ospedali Riuniti di Bergamo";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda “Ospedali Riuniti di Bergamo” ha indetto gara, qualificata come “procedura ristretta accelerata”, per affidare per sei anni, prorogabili di altri tre, l’appalto del servizio di pulizia dei propri locali e di alcuni servizi accessori, precisamente, ai sensi del § II .1.5 del bando meglio indicato in epigrafe, del servizio di pulizia e sanificazione dell’intera azienda e dei suoi presidi esterni e del servizio di pulizia di primo ingresso del nuovo ospedale “Beato Giovanni XXIII”, comprendente altresì opere di completamento e di finitura del rustico del medesimo (doc. 2 ricorrente, copia bando).

Ai fini della partecipazione, l’Azienda ha poi nel medesimo bando dettato una serie di requisiti, di cui appresso.

Quanto ai requisiti di capacità economica e finanziaria, l’Azienda ha previsto che ciascun partecipante dovesse nel triennio 2006-2008 aver realizzato un certo fatturato per servizi analoghi prestati in strutture sanitarie pubbliche o private, e che “in caso di RTI questo requisito dovrà essere posseduto dalla capogruppo nella misura minima del 60% e comunque in misura prevalente; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalle mandanti ciascuna nella misura minima del 20%”, comunque con garanzia di svolgimento dell’intero servizio; ha poi previsto, sempre per ciascun partecipante, la necessaria iscrizione nel registro delle imprese o albo delle imprese artigiane con fascia di classificazione non inferiore al punto l) del D.M. 7 luglio 1997 n°274, e che “in caso di RTI la capogruppo dovrà appartenere alla fascia di classificazione non inferiore al punto i)” di detto decreto, richiedendo invece per le mandanti classificazione non inferiore al punto g) (doc. 2 ricorrente, cit. § III. 2.2).

Quanto ai requisiti di capacità tecnica, l’Azienda ha richiesto la presentazione dell’elenco dei servizi prestati di cui sopra, dei quali almeno uno prestato presso azienda ospedaliera privata o pubblica con almeno 900 posti letto, e altro presso similare azienda con superficie complessiva dei blocchi operatori non inferiore a 5.000 mq, precisando che in ambo le ipotesi “in caso di RTI questo requisito dovrà essere posseduto almeno dall’impresa mandataria” (doc. 2 ricorrente, cit. § III. 2.3).

La Kuadra, impresa genovese costituita in veste di società consortile a responsabilità limitata, ha presentato domanda di partecipazione alla procedura in parola in qualità di appunto di consorzio, e ha in proposito dichiarato “di voler affidare i servizi oggetto della gara” ad una delle proprie consorziate, la Esperia S.p.A. (doc. 3 ricorrente, copia domanda di partecipazione); per tal ragione, con gli atti meglio indicati in epigrafe (doc. 1 ricorrente, copia comunicazione, ove si desumono gli estremi di essi), è stata esclusa, in quanto ad avviso dell’amministrazione le sarebbero applicabili le norme del bando previste per i RTI, e a mente delle stesse essa non rispetterebbe la previsione di cui sopra, in ragione del suo espresso intento di affidare l’intero servizio alla Esperia, pacificamente solo soggetto in possesso dei descritti requisiti.

Avverso tale esito, la Kuadra ha proposto impugnazione con ricorso articolato in tre censure, riconducibili ad un unico motivo di violazione degli artt. 34 e 37 del d. lgs. 12 aprile 2006 n°163 e del bando di gara, in quanto a suo dire la necessità di ripartizione dei requisiti fra i componenti di un RTI non potrebbe applicarsi alle società consortili.

Con memorie 11 maggio e 29 settembre 2010, la ricorrente ha ribadito con ampie argomentazioni la propria tesi.

Resiste l’amministrazione, la quale, con memorie 30 aprile e 29 settembre 2010, ribadisce la legittimità del proprio operato e chiede che il ricorso sia respinto.

Respinta l’istanza cautelare con ordinanza 14 maggio 2010 n°285, all’udienza del giorno 14 ottobre 2010 la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. L’unico motivo di ricorso proposto è infondato e va respinto, per le ragioni appresso precisate. Come premessa, va ricordato per chiarezza che soggetti possibili affidatari dei contratti pubblici sono quelli indicati dall’art. 34 del d. lgs. 163/2006, e quindi, per quanto qui interessa, da un lato “i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 36” (lettera c) dell’art. 34 cit.), dall’altro rispettivamente “i raggruppamenti temporanei di concorrenti” (lettera d) dell’art. 34) e “i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti… anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile” (lettera e) dell’art. 34), categorie queste due ultime tutte disciplinate dal successivo art. 37.

2. Dalle norme appena citate, si possono quindi subito desumere due dati. In primo luogo, il codice degli appalti, come risulta dall’esame comparato delle lettere c) ed e) dell’art. 34, considera la società consortile di cui all’art. 2615 ter c.c. come una particolare forma giuridica nella quale i consorzi possono presentarsi (“costituiti anche in forma di…”) , in linea di principio non tale da determinare un trattamento essenzialmente diverso del consorzio stesso. In secondo luogo, lo stesso codice sottopone ad una disciplina unitaria, quella dell’art. 37, sia i raggruppamenti temporanei sia i consorzi ordinari, che per quanto si è detto possono presentarsi anche in forma di società consortile. Pertanto, sempre in linea di principio, non sarà illogico né irrazionale, ma anzi consono allo spirito della legge, applicare ad un consorzio ordinario, sia o non sia lo stesso una società consortile, la disciplina di gara stabilita per un RTI.

3. In tal senso sono anche, in giurisprudenza, le decisioni in modo pertinente citate dall’amministrazione già nel testo del provvedimento impugnato, ovvero C.d.S. sez. V 7 settembre 2004 n°5847 e sez. V 1 luglio 2008 n°3326, la prima relativa a consimili norme della previgente legge Merloni. Come infatti affermato in motivazione dell’ultima di esse, “ad una società consortile costituita ex art. 2615-ter del codice civile, e che prevede nel proprio statuto anche la finalità di partecipare a gare pubbliche, devono essere applicate le norme valide per le a.t.i.”, e ciò si dice in linea di principio, anche se il caso concreto deciso, riguardante la possibilità di sommare i requisiti di partecipazione, era diverso da quello per cui è processo.

4. Ciò posto, va esaminata la disciplina dell’art. 37, che è pacificamente quella applicabile al caso di specie, dato che nessuna delle parti in causa ha mai sostenuto che la ricorrente Kuadra abbia natura di consorzio stabile, comunque costituito, ed anzi a p. 8 ottava riga della memoria di essa 29 settembre 2010 vi è una espressa negazione in proposito. In proposito, rileva in particolare quanto affermato in modo pacifico dalla giurisprudenza, per tutte da ultimo C.d.S. sez. V 28 ottobre 2008 n°5382, ovvero che all’interno del raggruppamento o consorzio che partecipa alla gara i requisiti di capacità tecnica richiesti per partecipare possono in linea di principio essere ripartiti, rispondendo ciò appieno alla logica dell’istituto, che è quella di ampliare le possibilità di partecipazione.

5. Il principio esposto, peraltro, è generale, ma non assoluto: si ammette infatti che l’amministrazione disponga in proposito di una certa discrezionalità, e possa quindi, fin quando ciò non comporti irragionevole limitazione alla concorrenza, fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara in modo più rigoroso, e in particolare richiedere che i requisiti di capacità tecnica e finanziaria siano posseduti dai concorrenti raggruppati secondo una certa predeterminata proporzione: così la giurisprudenza costante, e da ultimo C.d.S. sez. V 2 febbraio 2009 n°525.

6. E’ quanto avvenuto nel caso di specie. Come si è detto in narrativa, il bando, non impugnato sul punto specifico, ha previsto (per quanto si è detto, in modo legittimo) per il caso di RTI che i requisiti tecnico finanziari del fatturato e dell’esperienza pregressa in servizi analoghi, nonché della classe di iscrizione al registro delle imprese come impresa di pulizia, fossero ripartiti fra la mandataria e le mandanti secondo una proporzione precisata: alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, tale prescrizione di bando si deve considerare applicabile anche ai consorzi, e a quelli fra loro costituiti in forma di società consortile. Si tratta infatti di prescrizione per nulla incompatibile, sotto il profilo logico, con la struttura di un consorzio, nel senso che esso non è impossibilitato per natura a soddisfarla. Ne deriva la legittimità dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, nel momento in cui nessuna ripartizione risultava, ma tutti i requisiti erano posseduti dalla sola Esperia di cui si è detto.

7. Per completezza, va osservato che dalla giurisprudenza citata dalla ricorrente non si desumono insegnamenti contrari a tale conclusione. Seguendo l’ordine espositivo del ricorso, TAR Sicilia Palermo, sez. I 22 agosto 1994 n°526 e C.d.S. sez. V, 26 maggio 1997 n°567 (citate alle pp. 13-14) riguardano una questione diversa, ovvero l’interpretazione dell’allora vigente art. 6 comma 1 della l. 17 febbraio 1987 n°80, che ammetteva i consorzi a partecipare alle gare pubbliche “alle medesime condizioni previste” per i RTI, ed hanno ritenuto in proposito che non servisse uno specifico mandato delle ditte consorziate a partecipare, ulteriore rispetto a quello già implicito nella costituzione del consorzio.

8. Nemmeno pertinente al caso di specie appare la massima di Appello Roma sez. III 17 giugno 2008, citata a p. 15 e non disponibile per esteso, che si limita a ribadire come la società consortile, a differenza del consorzio semplice, agisca e contratti con i terzi necessariamente per mezzo dei propri organi. Lo stesso va poi detto per Cass. civ. sez. I 4 gennaio 2001 n°77, citata alla stessa pagina, la quale ha deciso su una questione assai particolare, e all’evidenza del tutto estranea alla materia del contendere, ovvero ha escluso che una società consortile possa, quale asserita mandataria, soddisfarsi con diritto di preferenza ai sensi dell’art. 1721 c.c. sul credito sorto verso un terzo a favore di una delle imprese consorziate, asserita sua mandante, in quanto il rapporto fra quest’ultima e la società consortile stessa è di tipo societario e non si può quindi ricondurre ad un mandato.

9. Ancora, non pertinenti, per ragioni diverse, sono le decisioni citate alle pp. 16, 17 e 18 del ricorso. In sintesi, C.d.S. sez. V 5 settembre 2005 4477 e TAR Lazio Roma sez. I 5 aprile 2004 n°3176 esprimono la regola, indubbia, ma anche estranea alla materia del contendere, per la quale i requisiti morali di partecipazione alla gara debbono sussistere tanto in capo al consorzio quanto in capo alle consorziate. C.d.S. sez. V 12 febbraio 2008 n°490 riguarda un caso speciale, in cui il bando, non impugnato, prevedeva che le sole consorziate le quali avrebbero eseguito un servizio complementare a quelli appaltati, ovvero un servizio di eliambulanza, dovessero possedere l’abilitazione al volo. C.d.S. sez. IV 4 maggio 2009 n°2783 riguarda poi la diversa problematica della ripartizione fra consorziate delle prestazioni da eseguire, non già dei requisiti di partecipazione. Da ultimo, C.d.S. sez. V 16 novembre 2005 n°6403, sez. IV 7 aprile 2008 n°1485 e sez. IV 21 aprile 2008 n°1778 esprimono in modo dichiarato o implicito, come si ricava leggendo la motivazione, regole relative ai requisiti tecnici valide in mancanza di una specifica previsione del bando di gara, che nel caso in esame si è vista sussistere.

10. La reiezione della domanda di annullamento comporta, secondo logica, che siano respinte anche le domande di invalidazione del contratto e di risarcimento del danno; il ricorso va quindi respinto nella sua interezza

11. Le ragioni della decisione, che è interpretativa del bando di gara, sono giusto motivo per compensare le spese di lite. Nondimeno, la presente pronuncia comporta la reiezione delle domande della ricorrente, e quindi il contributo unificato va posto a definitivo carico delle stessa che lo ha anticipato, in quanto tecnicamente soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa per intero le spese di lite fra le parti, dando atto che il contributo unificato rimane a carico della parte ricorrente che lo ha anticipato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Primo Referendario

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2010