REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1342 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Impresa Pizzarotti & C. Spa, Ati T.M.C. Costruzioni Immobiliare Italiane Srl e Cometal Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Luigi Migliarotti, Federico Titomanlio, Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Luigi Migliarotti in Napoli, via dei Mille 16;

contro

Seconda Università degli Studi di Napoli, rappresentato e difeso dall'Avvoc.Distrett.Stato Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11;

nei confronti di

Baldassini Tognozzi Pontello Costruzioni Generali Spa;

per l'annullamento

della deliberazione del consiglio di amm.ne della stazione appaltante n. 1 del 2/02/2010 di conclusione con esito negativo della procedura d’interpello;

di tutti li atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, quali a titolo esemplificativo la nota prot. 47043 ricevuta via fax in data 31.12.2009 avente ad oggetto”ripartizione dei lavori”, nonché, se ed in quanto esistente, ancorché non conosciuta, la delibera di aggiudicazione dei lavori alla terza classificata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Seconda Università degli Studi di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Parte ricorrente premette che con bando di gara pubblicato sulla GUCE in data 19.04.04 , la Seconda università degli studi di Napoli indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione del Policlinico di Caserta annesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia della Seconda Università degli Studi di Napoli, lavori che dovevano essere eseguiti entro il termine di dicembre 2008.

All’esito delle operazioni di gara, i lavori furono aggiudicati all’ATI Immobiligi Federico, Stirlingi e Cimolai Cer, che aveva presentato la migliore offerta con il ribasso del 18, 819 %. Il raggruppamento di imprese ricorrente si posizionava al secondo posto nella graduatoria.

Il contratto con l’ATI aggiudicataria è stata successivamente risolto nel marzo del 2009, con delibera n. 30 del 31. 03. 09 per gravi inadempienze. L’amministrazione resistente con la stessa delibera dichiarava di voler avvalersi della procedura di interpello, prevista dall’art. 140 d. lgs. 163/ 2006, ai fini dell’affidamento dei lavori di completamento dell’opera. A tal fine, la Sun - con rettorale prot. 13322 del 07.04.09 - chiedeva all’ATI Pizzarotti &C. S.p.A. –TMC- Cometal la disponibilità ad accettare l’affidamento dell’appalto in questione per il proseguimento dei lavori del Policlinico di Caserta alle stesse condizioni offerte in gara dalla ditta aggiudicataria, ovvero con il ribasso d’asta 18, 819% .

L’odierna ricorrente dichiarava di voler accettare l’affidamento dei lavori di completamento del Policlinico Universitario di Caserta con applicazione dei prezzi delle lavorazioni previsti nel prezzario dei Lavori Pubblici della Regione Campania 2009, ai sensi dell’art. 133, co. 8, d.lgs. 163/06. L’amministrazione universitaria, aderendo alle indicazioni fornite dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in sede di richiesto parere (alla cui stregua si ritiene non applicabile alla procedura di interpello il meccanismo previsto dall’art. 133, co. 8, ma solo lo strumento di eventuale “compensazione” ai sensi del comma 4 dello stesso articolo), invitava la ATI ricorrente a stipulare il contratto relativo ai lavori di completamento alle medesime condizioni economiche offerte dall’originario aggiudicatario in sede di gara, con la possibilità di applicare il comma 4 dell’art. 133, qualora ne ricorressero le condizioni.

Di fronte ad un ulteriore rifiuto della ricorrente, il Consiglio di Amministrazione della Sun, con delibera n. 1 del 2.02.2010, dichiarava conclusa, con esito negativo, la procedura di interpello avviata ai sensi dell’art. 140, D.Lgs 163/06. Avverso tale delibera veniva proposto l’odierno giudizio, articolato in ricorso iniziale notificato in data 3.3.2010 e successivo ricorso per motivi aggiunti notificato in data 14.5.2010.

Si è costituita l’amministrazione resistente, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

All’udienza pubblica del 27 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va respinto per le ragioni che seguono, atteso che non si presenta meritevole di favorevole considerazione l’impianto complessivo del gravame che, nella prospettazione di cui al ricorso iniziale e quello recanti motivi aggiunti, si muove lungo due distinte linee di censure.

Per un verso ed in via principale, è infondata la censura con cui si contesta la legittimità dell’atto conclusivo della procedura d’interpello per mancato aggiornamento dei prezzi di progetto in asserita violazione del disposto degli artt. 29, comma 3, e 133, comma 8, del D. Lgs. 163/2006.

Occorre premettere in termini generali che la procedura di interpello ex art. 140 Codice Contratti, relativo alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore, è stata radicalmente modificata dal cd. terzo correttivo (D. Lgs. n. 152/2008) per rispondere alla contestazione comunitaria (procedura di infrazione n. 2007/2309) di aver introdotto una procedura di negoziazione dell’appalto al di fuori dei casi previsti dal diritto comunitario. Ed invero l’istituto dell’interpello, così come prima disciplinato, consentiva una sostanziale rinegoziazione dell’appalto, andando così a violare i principi di concorrenza, correttezza e lealtà, perché tale negoziazione veniva posta in essere senza alcuna procedura di gara e in assenza di presupposti per accedere ad una procedura negoziata.

La disposizione, nel testo attualmente vigente ed applicato dall’amministrazione resistente, prevede invece che, qualora in caso di fallimento o grave inadempimento dell’appaltatore, la stazione appaltante decida di interpellare i concorrenti successivi in graduatoria a quello aggiudicatario fino al 5° classificato, l’affidamento al soggetto che accetti tale richiesta andrà effettuato alle medesime condizioni economiche proposte dal soggetto originariamente aggiudicatario e non alle condizioni preposte da ciascun concorrente interpellato.

Il D. Lgs n. 152/08 ha abrogato i commi 3 e 4, dell’art. 140 del D. Lgs 163/2006 - che prevedevano, in caso di fallimento o indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, ovvero per il caso di stadio avanzato dei lavori , l’affidamento con procedura negoziata senza bando - , e il comma 2 attualmente così recita: “l’affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall’aggiudicatario in sede di offerta”.

Alla luce della nuova disciplina dell’interpello, le doglianze della ATI ricorrente non possono essere accolte.

Da un lato, la richiesta di attivazione del meccanismo revisionale di aggiornamento dei prezzi ex art. 133, comma 8, D. Lgs. 163/06, verrebbe a configurarsi come una non consentita modifica delle condizioni inizialmente proposte dal precedente aggiudicatario in sede di offerta, atteso che per tale via si darebbe luogo ad una surrettizia rinegoziazione dell’appalto e quindi si snaturerebbero le finalità della procedura dell’interpello così come da ultimo ridisegnata dal legislatore, in attuazione delle direttive europee.

Per altro verso, in relazione alla pur suggestiva prospettazione legata alla generale operatività del principio di congruità dei prezzi di gara con riguardo alle condizioni di mercato ex art. 29, comma terzo, del Codice Contratti (a mente del quale anche in caso di procedure senza bando la stima deve essere “valida” al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di affidamento del contratto), non può condividersi l’assunto logico-giuridico di partenza da cui muove parte ricorrente: l’interpello ex art. 140 cit. (diversamente dalle altre fattispecie menzionate in ricorso – procedura negoziata con bando ex art. 56 lett. a) e procedura negoziata senza bando ex art. 57 lett. a) - in cui la pregressa gara è un mero antecedente fattuale che legittima il ricorso ad una nuova procedura di affidamento) non costituisce una nuova gara ma si presenta quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento, della quale assorbe tutti gli atti e gli adempimenti presupposti; in tal senso depone non solo il dato strutturale per cui non vi è alcuna rinegoziazione delle condizioni di gara e formulazione di nuove offerte, ma semplice utilizzo delle pregresse offerte (e la modifica comunitariamente imposta alla norma, a tutela del valore della concorrenza, ha inteso proprio blindare le offerte inizialmente presentate, impedendo qualsiasi forma di surrettizia rinegoziazione); ma anche il profilo funzionale per cui tale meccanismo, in luogo dell’indizione di una nuova procedura, risponde (anche) all’esigenza di efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) attraverso la previsione di un meccanismo operativo semplificato che consente, nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento dell’appaltatore o fallimento di quest’ultimo, di affidare il completamento dei lavori mediante scorrimento dell’originaria e cristallizzata graduatoria di gara, evitando il più complesso e dispendioso percorso dell’indizione di una nuova gara con prezzi aggiornati, ma al contempo garantendone i valori fondamentali atteso che l’interpello coinvolge imprese già selezionate nella medesima gara già espletata e postula l’avvenuto rispetto in quella sede di tutte le norme che regolamentano l’affidamento dei contratti pubblici dalla fase della progettazione alla stipula del contratto.

Siffatte considerazioni circa la natura giuridica della procedura d’interpello rilevano altresì ai fini della disamina della doglianza, formulata in via subordinata e solo in sede di motivi aggiunti, volta a censurare gli impugnati atti per mancata applicazione del ribasso dell’Ati e per il rifiuto di applicare, dal 2004, il meccanismo della compensazione.

A tal fine parte ricorrente, sostanzialmente facendo propri i rilievi contenuti nel parere reso dall’Avvocatura Generale dello Stato n. prot. CS 4256/09 a loro volta conformi alle valutazioni già espresse dall’Avvocatura Distrettuale di Napoli con nota 145343 del 30.11.2009, sostiene l’inapplicabilità ratione temporis dell’art. 140 Codice Contratti alla procedura de qua, dovendosi viceversa fare applicazione della corrispondente norma della L. n. 104/1994 (art. 10, comma 1, che prevede la facoltà di interpellare il secondo classificato alle medesime condizioni già proposte in sede di offerta).

In termini generali ed astratti il Collegio rileva come proprio la descritta configurazione dell’interpello, quale ulteriore segmento dell’originaria procedura d’affidamento (il cui bando è stato pubblicato sulla GUCE in data 23.4.2004) e non già nuova gara, escluda l’applicabilità della disciplina codicistica di cui al D. Lgs. n. 163/2006 (ed a fortiori quella dettata dal successivo decreto correttivo n. 152/2008), in forza dello speciale e specifico regime transitorio ivi dettato all’art. 253, atteso che le relative disposizioni si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi od avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore (rispettivamente 1.7.2006 e 17.10.2008). Inoltre - ed in applicazione del principio di immodificabilità del bando per effetto dell’intervento dello jus superveniens non retroattivo, a tutela dei valori di imparzialità e trasparenza della procedura selettiva - tale conclusione trova conferma nella specifica prescrizione al riguardo dettata nella lex specialis della procedura in questione: viene infatti in rilievo la previsione contenuta al punto IV.1. del bando con cui la stazione appaltante si riserva la facoltà di applicare la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-ter, della legge 109/94 e s.m., a mente del quale “1 -ter. I soggetti di cui all'art. 2, comma 2, possono prevedere nel bando la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto per grave inadempimento dell'originario appaltatore, di interpellare il secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta. I soggetti di cui all'art. 2, comma 2, in caso di fallimento del secondo classificato, possono interpellare il terzo classificato e, in tal caso, il nuovo contratto è stipulato alle condizioni economiche offerte dal secondo classificato”.

Nondimeno, il Collegio osserva come siffatto motivo di doglianza, in quanto volto a censurare profili di illegittimità della procedura d’interpello, si presenta tardivamente proposto anche a voler considerare l’ultimo atto conclusivo della stessa: ed, in vero, a fronte della impugnata nota del 2.2.2010 (comunicata con nota prot. 4948 dell’8.2.2010 e ricevuta in data 15.2.2010), la censura viene proposta per la prima volta solo in sede di motivi aggiunti notificati in data 14.5.2010 e quindi ben oltre il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla compiuta conoscenza del provvedimento lesivo, non potendo evidentemente all’uopo rilevare la conoscenza del citato parere dell’Avvocatura Generale dello Stato in quanto recante solo valutazioni di ordine giuridico su dati fattuali già da tempo noti e cristallizzati.

In tal senso tale profilo di doglianza esula dall’orizzonte conoscitivo dell’adita autorità giudiziaria, potendo al più essere valutato dall’amministrazione in sede di eventuale esercizio del proprio incoercibile potere di autotutela decisoria.

In definitiva il ricorso deve essere respinto.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

respinge il ricorso.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Carlo Buonauro, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/11/2010