REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 1776 del 2010, proposto da:

Enel Sole S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Cappuccilli e Diego Corapi, con domicilio eletto presso Studio Legale Corapi in Roma, via Flaminia, N.318;

contro

Gemmo Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, crappresentato e difeso dagli avv. Anna Romano, Filippo Satta, Giancarlo Tanzarella, con domicilio eletto presso Filippo Satta in Roma, Foro Traiano 1/A;

nei confronti di

Comune di Grugliasco, rappresentato e difeso dagli avv. Umberto Giardini, Carlo Marzano, con domicilio eletto presso Carlo Marzano in Roma, via Sabotino 45;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 02328/2009, resa tra le parti, concernente della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 02328/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO PER LA GESTIONE DELLA ILLUMINAZIONE PUBBLICA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gemmo Spa e di Comune di Grugliasco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2010 il Cons. Francesco Caringella e uditi per le parti gli avvocati Satta, Tanzarella e Marzano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con il provvedimento impugnato in primo grado il Comune di Grugliasco affidava a Enel Sole S.r.l.. la gestione, separazione e messa a norma degli impianti di pubblica illuminazione sul territorio comunale, ai sensi dell’art. 113 T.U.E.L.

I presupposti dell’affidamento diretto venivano individuati nella considerazione che, a fronte della sussistenza di più proprietari degli impianti di illuminazione situazione insistenti sul territorio comunale (Enel Sole è proprietaria di quota parte degli impianti di pubblica illuminazione presenti sul territorio comunale mentre gli altri sono di proprietà comunale) e della promiscuità delle linee (collegamento alla stessa rete di distribuzione dell’energia elettrica), l’adozione di soluzioni diverse dall’affidamento integrale in favore di Enel Sole S.rl.. avrebbe prodotto difficoltà sul piano dell’organizzazione del servizio ed avrebbe implicato serie difficoltà di carattere gestionale. Si riteneva quindi inopportuno procedere all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e gestione della rete mediante gara ad evidenza pubblica.

Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno accolto il ricorso proposto da Gemmo s.p.a. avverso il provvedimento di che trattasi.

Resiste la parte originariamente ricorrente.

Si è altresì costituito il Comune di Grugliasco.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memore l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 2 luglio 2010 le cause sono tate trattenute per la decisione.

2. La Sezione conviene con il primo Giudice, a confutazione delle censure tese a dedurre la carenza, in capo a Gemmo s.p.a., dell’interesse e della legittimazione a ricorrere, che, alla stregua di un pacifico e condivisibile principio giurisprudenziale, le imprese operanti in un determinato settore sono legittimate ad impugnare la delibera di affidamento di un servizio a trattativa privata ovvero le determinazioni che riguardano le modalità di conferimento e di svolgimento del servizio, e ciò anche al fine di soddisfare l’interesse strumentale all’indizione o alla ripetizione di una procedura di gara al fine di spendere, in seno alla medesima, le proprie chance competitive.

Va soggiunto che nella specie Gemmo s.p.a. ha dimostrato, anche nel separato giudizio relativo al contenzioso con il Comune di Alessandria, di essere titolare, a seguito di apposita procedura di evidenza pubblica, della convenzione con la Consip proprio con riferimento al servizio di che trattasi.

3. Con il secondo motivo di appello si osserva che, a fronte della titolarità, in capo ad Enel Sole s.p.a., della proprietà di una rilevante quota parte degli impianti di illuminazione, l’affidamento diretto disposto in suo favore dal Comune troverebbe fondamento nel dettato dell’art. 113, comma 14, del D.Lgs n. 267/2000, norma la quale attribuisce alle amministrazioni locali il potere di autorizzare i privati proprietari dei beni patrimoniali strumentalmente necessari ”a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7, e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale”. In definitiva, secondo la prospettazione offerta dalla parte appellante, corroborata dal richiamo al parere 18 marzo 2004, n. 46, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, tale disposizione, che affonda le sue radici nell’esigenza di enucleare una modalità gestionale efficiente senza costringere gli enti locali ad adottare provvedimenti di esproprio, consentirebbe, in via di eccezione, di derogare, mediante affidamenti diretti, al principio della normale separazione tra proprietà degli impianti ed erogazione del servizio. Si soggiunge che nella specie la potestà discrezionale sarebbe stata esercitata in coerenza con i canoni di ragionevolezza e logicità, viste le rilevanti difficoltà organizzative, gestionali ed economiche che avrebbero connotato l’indizione di una gara o la frammentazione del servizio.

Il motivo non è fondato.

Secondo la condivisibile interpretazione già offerta in subiecta materia da questa Sezione (decisione 16 dicembre 2004 , n. 8090 ) il servizio di l’ illuminazione delle strade comunali ha carattere di servizio pubblico locale. Ne deriva che l’affidamento del compito di provvedere alla messa a norma, alla manutenzione ed alla gestione degli impianti di illuminazione delle pubbliche vie si sostanza nell’affidamento di un servizio pubblico locale che soggiace alla disciplina dettata dal richiamato art. 113 del T.U. Enti Locali approvato con il d.lgs n. 267/2000.

La Sezione ha nell’occasione osservato che sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell'art. 112, T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Il Consiglio ha altresì osservato che la subordinazione al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti pubblici in sede di distinzione tra la figura dell’appalto e quella della concessione (art. 2, comma12) dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e della volontà "politica" dell'ente, ma non incide sulla sua qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell’applicazione della disciplina di cui al T.U.E.L.

Relativamente ai servizi pubblici locali, l'art. 117 T.U.E.L. n. 267/2000 precisa che la tariffa ne costituisce il corrispettivo ma non ne definisce il contenuto, determinato dalla possibilità concreta dell'ente di dividere sui singoli l'onere della gestione ed erogazione della prestazione.

Che lo stesso Titolo V° del T.U.E.L. n. 267/2000 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall'ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell'ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione.

Sul piano interpretativo, il carattere di servizio pubblico locale dell'illuminazione delle strade comunali è confermato dai richiami "storici" - la pubblica illuminazione era, infatti, inclusa fra i servizi pubblici comunali ex art. 1, lett. c) r.d. n. 2578/1925 e nel t.u.l.c.p. n. 383/1934 - e ribadito dal divieto di cessione della proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici, introdotto nell'art. 113 del T.U.E.L. 267/2000 (l. n. 448/2001 e d.l. n. 269/2003).

Nella specie l’analisi del testo del provvedimento comunale impugnato in prime cure e della convenzione ad esso allegata suffraga l’assunto secondo cui, al di là del profili nominalistici, è stata disposto in favore di Enel Sole s.p.a. l’affidamento di tutte le attività di messa a norma, manutenzione e gestione degli impianti necessarie per l’assicurazione del servizio dell’illuminazione pubblica, e quindi, l’affidamento integrale del servizio pubblico.

Tanto premesso o sul piano qualificatorio, va osservato che, alla luce dei principi comunitari che informano la materia, la regola della selezione competitiva costituisce l’opzione naturale e primaria (art. 113, comma 5, lett. a) alla quale è possibile derogare nei soli casi espressamente previsti dalla legge. Ala luce di detti principi, da ultimo recepiti dall’art. 23 bis, comma 11, del d.l. n . 112/2008, conv. dalla legge n. 133/2008, deve accedersi ad un’interpretazione restrittiva dell’eccezione contemplata dal richiamato art. 113, comma 14, laddove si consente (rectius, si consentiva, prima dell’abrogazione della norma disposta per effetto dell’ art. 12 del d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168) l’affidamento diretto del servizio in favore del proprietario dei beni strumentali necessari ai fini dell’erogazione del servizio pubblico. Detta norma, ratione temporis vigente, va interpretata nel senso di consentire l’affidamento diretto solo nell’ipotesi in cui i beni strumentali siano integralmente nella proprietà di soggetto privato diverso dall’amministrazione locale. Nel caso,che qui viene in rilievo, in cui i beni patrimoniali siano invece solo in parte nella proprietà di soggetto diverso dall’amministrazione locale, si riespande la regola generale in forza della quale, ove il Comune intenda affidare il servizio nella sua unitarietà senza procedere ad un frazionamento (ammesso dal testo del comma 14 cit prima della sua abrogazione), non è percorribile la via dell’affidamento diretto ma occorre seguire la via ordinaria della procedura competitiva.

Merita quindi sostanziale conferma, pur se va adattato ai principi che regolano la materia degli affidamenti dei servizi pubblici locali, l’assunto fondamentale che sorregge la sentenza appellata secondo cui le difficoltà sotto il profilo organizzativo e gestionale sottese ad ogni soluzione diversa dall’affidamento diretto in favore del soggetto proprietario della maggior parte degli impianti integrano esigenze di economicità, efficienza ed opportunità senza dar luogo ad impedimenti tecnici ostativi alla regola della gara pubblica e, soprattutto, senza integrare alcuna delle eccezioni tassativamente sottese alla disciplina di cui all’art. 113 del T.U.E.L. oltre che ai principi sottesi al codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n.7239/2010)..

4. L’appello deve, in definitiva, essere respinto con conferma, pur se con diversa motivazione, della sentenza appellata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2010 con l'intervento dei Signori:

Stefano Baccarini, Presidente

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere, Estensore

Eugenio Mele, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

    Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2010