REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello, entrambi integrati da motivi aggiunti:

1) nr. 4777 del 2010 proposto da SOGEI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fabio Francario e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Pierluigi da Palestrina, 47,

contro

AMA GROUP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marzio Dallari e Angelo Forni, con domicilio eletto presso lo studio legale Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18,

nei confronti di

- POSTEL S.p.a. e MEGA NETWORK S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite;

- MF GROUP S.p.a., in perrsona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Grieco, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Piemonte, 19;

2) nr. 5114 del 2010, proposto da POSTEL S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Silvano Enne e Filippo Pacciani, con domicilio eletto presso gli stessi in Roma, via XX Settembre, 5,

contro

AMA GROUP S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marzio Dallari e Angelo Forni, con domicilio eletto presso lo studio legale Grez e associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18,

nei confronti di

SOGEI S.p.a., MF GROUP S.p.a. e MEGA NETWORK S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite,

entrambi per la riforma, previa concessione di misure cautelari,

della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione Seconda, nr. 14882 del 2010, depositata il 3 giugno 2010, anticipata dal dispositivo nr. 159 del 27 maggio 2010, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Ama Group S.r.l. avverso il provvedimento di sua esclusione della gara in due lotti per l’affidamento del servizio di personalizzazione e postalizzazione di carte magnetiche con funzione di tessera sanitaria e l’aggiudicazione alle controinteressate.

Visti i ricorsi in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama Group S.r.l. e di MF Group S.p.a.;

Viste le memorie prodotte da Sogei S.p.a. (in data 15 giugno 2010), da Postel S.p.a. (in data 21 settembre 2010) e da Ama Group S.r.l. (in data 14 ottobre 2010 in entrambi i giudizi) a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza di questa Sezione nr. 3210/2010 del 13 luglio 2010, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalle parti appellanti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Francario per Sogei S.p.a. e l’avv. Dallari per Ama Group S.r.l. ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I – La società Sogei S.p.a. ha impugnato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, dapprima il dispositivo e successivamente con motivi aggiunti la sentenza con i quali il T.A.R. del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto da Ama Group S.r.l., ha annullato il provvedimento di esclusione di quest’ultima società dalla gara in due lotti, indetta dalla stessa Sogei S.p.a., per l’affidamento del servizio di personalizzazione e postalizzazione di carte magnetiche con funzione di tessera sanitaria, nonché i successivi atti della procedura selettiva, conclusasi con l’aggiudicazione del lotto nr. 1 in favore del raggruppamento temporaneo di imprese con mandataria la società Postel S.p.a. e del lotto nr. 2 in favore della società MF Group S.p.a.

A sostegno dell’impugnazione, la appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione dalla gara di Ama Group S.r.l., sulla base del convincimento che la garanzia fideiussoria da tale concorrente prestata fosse conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara, la quale richiedeva che la fideiussione fosse assistita non soltanto dal beneficio del pagamento “a prima richiesta” ma anche dall’espressa rinuncia alle eccezioni spettanti al debitore principale.

Si è costituita l’appellata società Ama Group S.r.l., la quale si è opposta all’accoglimento dell’appello siccome infondato, ha reiterato le doglianze formulate in primo grado (e rimaste assorbite dalla pronuncia di accoglimento) in ordine all’illegittimità della previsione del Disciplinare sulla garanzia fideiussoria, ed ha altresì chiesto condannarsi la Sogei S.p.a. al risarcimento del danno cagionatole, in forma specifica alla riammissione in gara e alla conseguente aggiudicazione del servizio, ovvero in subordine per equivalente.

Si è altresì costituita l’appellata MF Group S.p.a., originaria aggiudicataria di uno dei due lotti del servizio oggetto di gara, la quale ha anch’essa diffusamente argomentato a sostegno dell’infondatezza del gravame, eccependo altresì la parziale inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse.

II – Una seconda impugnazione, avverso il medesimo dispositivo e la medesima sentenza, è stata proposta dalla Postel S.p.a., originaria aggiudicataria del secondo lotto oggetto di gara, la quale ha a sua volta dedotto l’erroneità della sentenza gravata, con argomentazioni largamente sovrapponibili a quelle sviluppate nell’appello di Sogei S.p.a.

Anche in tale giudizio si è costituita Ama Group S.r.l., svolgendo difese in tutto identiche a quelle articolate in relazione all’appello di Sogei S.p.a.

III – Alla camera di consiglio del 13 luglio 2010 questa Sezione, riuniti i giudizi ai fini cautelari, ha accolto l’istanza cautelare proposta dalle parti appellanti, sospendendo l’esecuzione della sentenza impugnata.

All’udienza del 26 ottobre 2010, infine, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. In via del tutto preliminare, va disposta la riunione degli appelli in epigrafe, i quali hanno a oggetto la medesima sentenza del T.A.R. del Lazio, e dunque un’unica vicenda amministrativa e processuale.

2. Il presente giudizio concerne la procedura selettiva in due lotti indetta da Sogei S.p.a. per l’affidamento del servizio di personalizzazione e postalizzazione di carte magnetiche con funzione di tessera sanitaria.

La società Ama Group S.r.l., odierna appellata, ha impugnato in primo grado la propria esclusione dalla gara per ritenuta violazione della prescrizione del Disciplinare di gara relativa alla garanzia fideiussoria che i concorrenti erano tenuti a produrre, laddove era stabilito che questa avrebbe dovuto “...prevedere, a pena di esclusione: la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale; - il pagamento incondizionato entro il termine di 15 giorni dalla semplice richiesta scritta di Sogei, con rinuncia del fideiussore alle eccezioni di cui agli articoli 1945 e 1947, secondo comma, c.c.”.

La fideiussione prodotta da Ama Group S.r.l., pur riportando la clausola “a semplice richiesta”, non conteneva l’espressa rinuncia alle eccezioni, ma anzi era corredata da una dichiarazione che faceva “salve le azioni di legge nel caso che le somme pagate dal garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute”.

L’esclusione dalla procedura è seguita a una richiesta di chiarimenti inoltrata dalla stazione appaltante non solo ad Ama Group S.r.l., ma anche ad altro concorrente, Postel S.p.a., per il quale si era registrato un analogo problema, e che tuttavia non è stato poi escluso dalla procedura, finendo per risultare aggiudicatario di uno dei due lotti.

Il T.A.R. del Lazio, in accoglimento della domanda di parte attrice, ha annullato l’esclusione e la successiva aggiudicazione di entrambi i lotti oggetto di gara, ritenendo che la fideiussione prodotta dalla società ricorrente fosse ab initio idonea a soddisfare le condizioni della lex specialis.

3. Tutto ciò premesso, va preliminarmente esaminata l’eccezione di parziale inammissibilità del ricorso di primo grado, non esaminata dal T.A.R. e qui riproposta dalla controinteressata MF Group S.p.a. con la propria memoria di costituzione.

Si assume, in estrema sintesi, che difetterebbe l’interesse all’impugnazione per uno dei due lotti oggetto di gara (segnatamente, il lotto nr. 2) in virtù della previsione del bando di gara che impediva l’aggiudicazione di entrambi i lotti a un medesimo concorrente.

L’eccezione è palesemente infondata.

Ed invero, la disposizione del disciplinare qui invocata (art. 2.1.) così testualmente recita: “...Il concorrente potrà presentare offerta per uno o entrambi i lotti, fermo restando che il concorrente che risulterà aggiudicatario del primo lotto non potrà essere aggiudicatario anche del secondo”.

Pertanto, risulta evidente che la lex specialis non precludeva affatto la partecipazione alla gara per entrambi i lotti, limitandosi a sancire l’impossibilità che un medesimo concorrente potesse risultare affidatario di entrambi (con la conseguenza che, qualora una medesima impresa fosse risultata prima in graduatoria per entrambi i lotti, il secondo di essi sarebbe stato automaticamente aggiudicato alla seconda classificata).

Ne discende che la ricorrente in primo grado, la quale agiva a tutela del proprio interesse strumentale alla ripetizione della procedura dalla quale era stata illegittimamente esclusa, ben poteva far valere tale interesse in relazione a entrambi i lotti in cui il bando suddivideva il servizio oggetto di affidamento.

4. Nel merito, gli appelli sono fondati e meritevoli di accoglimento, dovendo essere confermate le valutazioni che la Sezione ha già sommariamente compiuto nella fase cautelare.

5. Ed invero, il punto qui controverso inter partes attiene alla portata precettiva della disposizione del Disciplinare di gara, innanzi riportata, che imponeva alle fideiussioni prodotte dai concorrenti, a pena di esclusione, un determinato contenuto atto a qualificarle come “contratti autonomi di garanzia”, nonché all’idoneità della fideiussione prodotta da Ama Group S.e.l. a soddisfare tale prescrizione.

In particolare, come già accennato, tale fideiussione conteneva unicamente la clausola di pagamento “a semplice richiesta”, ma non anche l’espressa rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1947, comma 2, c.c.

Orbene, la Sezione è dell’avviso che la sentenza di primo grado, con la quale l’esclusione di Ama Group S.r.l. è stata reputata illegittima, sia fondata su un evidente travisamento della recente e ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione in ordine alle condizioni testuali necessarie perché un contratto di fideiussione possa dirsi riconducibile alla figura del contratto autonomo di garanzia; in particolare, proprio da una serena lettura della sentenza delle Sezioni Unite sulla cui base il primo giudice fonda il proprio argomentare (nr. 3947 del 18 febbraio 2010) emerge come in via di principio non possa affatto affermarsi che la presenza della sola clausola “a semplice richiesta” sia sufficiente a qualificare la garanzia come autonoma.

Al contrario, tale clausola ha il solo effetto di rafforzare l’esclusione del beneficio della preventiva escussione del debitore garantito, ma non comporta affatto anche l’impossibilità per il fideiussore di opporre le eccezioni spettanti al medesimo debitore principale, occorrendo per tale ultima finalità un’ulteriore dichiarazione la quale, ancorché non cristallizzata in formule sacramentali, manifesti chiaramente l’intento di rinunciare a dette eccezioni (come, ad esempio, con il semplice inciso “senza eccezioni”).

Tale è l’orientamento oggi prevalente, già in passato seguito da questa Sezione (cfr. la decisione nr. 2435 del 21 aprile 2009), e dal quale non si ravvisa oggi alcun motivo per discostarsi.

Ma, anche al di là della corretta ricostruzione dei principi enunciati dalla S.C., risulta evidente che nella fattispecie era il Disciplinare di gara a richiedere chiaramente, sotto comminatoria di esclusione dalla gara, la duplice dichiarazione di cui si è detto.

Tali rilievi fanno giustizia anche dell’ulteriore argomentazione spesa dalla ricorrente in primo grado, in ordine all’asserita disparità di trattamento che vi sarebbe stata rispetto all’altra concorrente Postel S.p.a., anch’essa destinataria di una richiesta di chiarimenti per ambiguità della fideiussione sotto il profilo che qui interessa.

Infatti, dalla documentazione in atti emerge incontestabilmente che la garanzia prodotta da Postel S.p.a., oltre alla clausola “a semplice richiesta”, conteneva anche l’espressa clausola “senza eccezioni”: di tal che la successiva precisazione resa in riscontro alla richiesta della stazione appaltante, secondo cui detto inciso implicava effettivamente la rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1947, comma 2, c.c., aveva il carattere di un vero e proprio chiarimento, e non di una integrazione o correzione del documento prodotto (non consentita, ovviamente, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte).

Al contrario, correttamente la stazione appaltante ha qualificato come indebita integrazione la risposta di Ama Group S.r.l., con la quale nella fideiussione veniva sostanzialmente inserita una clausola originariamente non prevista, né in alcun modo evincibile dal tenore complessivo dell’atto (il quale, si ribadisce, conteneva invece una espressa salvezza delle “azioni” proponibili dal debitore principale).

6. Né può trovare accoglimento l’ulteriore censura dell’originaria ricorrente, rimasta assorbita nella sentenza impugnata e qui riproposta con apposita memoria, in ordine alla asserita illegittimità della clausola del Disciplinare de qua.

Al riguardo, si assume che detta clausola sarebbe in contrasto con quanto previsto dall’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, nr. 163, laddove fra i contenuti della garanzia fideiussoria non è prevista anche la rinuncia alle eccezioni spettanti al debitore principale.

Tuttavia, la Sezione è dell’avviso che l’imposizione ai concorrenti di una garanzia più stringente non possa dirsi preclusa in astratto alle amministrazioni aggiudicatrici, laddove tale scelta risulti ragionevolmente fondata - in relazione alla natura, all’oggetto ed all’entità dell’appalto – sull’esigenza di assicurare una più sicura affidabilità economica e solvibilità dell’affidatario.

Né può ritenersi che siffatta previsione sia contrastante con i principi comunitari di concorrenza e apertura del mercato, non apparendo la stessa tale da comportare una significativa e rilevante restrizione delle possibilità di accesso alla gara per le imprese operanti sul mercato.

7. Alla luce dei rilievi fin qui svolti, si impone la riforma della sentenza impugnata, con la conseguente reiezione del ricorso di primo grado proposto da Ama Group S.r.l.

8. La peculiarità e la novità della questione di diritto qui affrontata, in relazione alla quale solo negli ultimi tempi va formandosi un univoco orientamento giurisprudenziale, costituiscono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti gli appelli in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Pier Luigi Lodi, Consigliere

Anna Leoni, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2010