REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2677 del 2010, proposto da:

Co.N.E.A. - Consorzio Nazionale Edile Artigiano Soc. Coop. Consortile, D.B.L. Appalti Srl, Si.Se. Sistemi Segnaletici Srl, Co.Ed.Ar. (Consorzio Edile Artigiano) Scrl, Europa 2000 Sas di Piccolo A. e C., rappresentati e difesi dall'avv. Francesco Maria Caianiello, con domicilio eletto presso Francesco Maria Caianiello in Napoli, v.le Gramsci, 19;

contro

Comune di Caserta in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Lucio Perone, con domicilio eletto presso Lucio Perone in Napoli, via S. Lucia, 34/36 St. Ciappa;

per l'annullamento

DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N. 923 DEL 13/04/2010 RECANTE L'ESCLUSIONE DALLA GARA D'APPALTO DEI "LAVORI DI MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA, PROGRAMMABILE E NON PROGRAMMABILE, DELLE PERTINENZE STRADALI E FOGNARIE DI COMPETENZA COMUNALE E DELLA SEGNALETICA ORIZZONTALE E RELATIVI ACCESSORI INERENTI LA VIABILITA' ".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che:

- col ricorso in epigrafe il CO.N.E.A. – Consorzio Nazionale Edile Artigiano soc. coop. consortile, in proprio e in qualità di mandatario dell’ATI costituita con la D.B.L. Appalti s.r.l. e la SI.SE. Sistemi Segnaletici s.r.l., nonché il CO.ED.AR. – Consorzio Edile Artigiano s.c.r.l. in liquidazione, in proprio e in qualità di mandatario dell’ATI costituita con la EUROPA 2000 s.a.s. di Piccolo A. & C. e la SI.SE. Sistemi Segnaletici s.r.l., impugnavano, chiedendone l’annullamento, previa adozione di provvedimenti cautelari, i seguenti atti, inerenti alla procedura indetta dal Comune di Caserta per l’affidamento dei “lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, programmabile e non programmabile, delle pertinenze stradali e fognarie di competenza comunale e della segnaletica orizzontale e verticale e relativi accessori inerenti alla viabilità – periodo 2005” (deliberazione della giunta comunale di Caserta n. 381 del 27 maggio 2005; bando dell’11 agosto 2005, prot. n. 77533): - determinazione dirigenziale n. 923 del 13 aprile 2010, nella parte in cui veniva disposta l’esclusione dell’ATI CO.ED.AR. –EUROPA 2000 – SI.SE. Sistemi Segnaletici e prevista l’indizione di una nuova gara per l’affidamento dei menzionati lavori; - ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- la gara de qua era stata originariamente aggiudicata all’ATI Consorzio Archè – Betra s.r.l.;

- a seguito di risoluzione del contratto con quest’ultima stipulato, il Comune di Caserta aveva proceduto a interpellare, ai sensi dell’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, la seconda graduata ATI CO.ED.AR. – EUROPA 2000 – SI.SE. Sistemi Segnaletici, richiedendole, con nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, di far pervenire, “con la massima sollecitudine e non oltre 7 giorni dalla ricezione” della relativa comunicazione (avvenuta in pari data 16 febbraio 2010), la “dichiarazione di accettazione dell’affidamento dei lavori” e i “documenti per la stipula del contratto”;

- la contestata esclusione dalla gara era stata motivata dalla stazione appaltante sulla base di un molteplice ordine di considerazioni;

- in particolare, a tenore dell’impugnata determinazione dirigenziale n. 923 del 13 aprile 2010: a) innanzitutto, soltanto dopo la scadenza del termine (23 febbraio 2010) fissato con la nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, il CO.N.E.A., in qualità di affittuario dell’azienda del CO.ED.AR. e di capogruppo dell’ATI costituenda con le mandanti D.B.L. Appalti (frattanto avvicendatasi con la EUROPA 2000) e SI.SE. Sistemi Segnaletici, aveva prodotto, in data 2 marzo 2010, la propria dichiarazione di accettazione dell’affidamento dei lavori e, in data 30 marzo 2010, la dichiarazione del CO.ED.AR., attestante il suo subentro come affittuario nel contratto de quo, nonché l’atto costitutivo dell’ATI con la D.B.L. Appalti e la SI.SE. Sistemi Segnaletici; b) inoltre, la dichiarazione di accettazione di affidamento dei lavori non risultava sottoscritta dalle mandanti, oltre che dal mandatario CO.N.E.A., nonostante si trattasse di ATI non ancora costituita; c) ancora, a partire dal 16 settembre 2008, il CO.ED.AR. non era più in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA, necessaria all’esecuzione del contratto in parola; d) infine, l’avvicendamento intervenuto tra il CO.ED.AR. e il CO.N.E.A. aveva per oggetto soltanto “l’esecuzione dei lavori relativi alla realizzazione, in appalto e/o in proprio, di opere edili ottenute da enti pubblici e privati”, e non anche di opere edili suscettibili di essere ottenute per effetto della partecipazione a gare svoltesi prima della stipula dell’affitto di azienda; quest’ultimo non ricomprendeva, pertanto, contratti futuri, quale, appunto, l’appalto posto in aggiudicazione dal Comune di Caserta, neppure annoverato nell’elenco allegato all’atto di affitto;

- a sostegno dell’impugnazione proposta venivano dedotte le seguenti censure: 1) violazione dell’art. 97 Cost.; violazione ed errata applicazione degli artt. 51 e 140 del d.lgs. n. 163/2006; violazione ed errata applicazione dell’art. 35 della l. n. 109/1994; violazione ed errata applicazione degli artt. 2558 e 2562 cod. civ.; violazione del giusto procedimento; errata individuazione dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; difetto di motivazione e motivazione insufficiente; difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta; 2) violazione dell’art. 97 Cost.; violazione ed errata applicazione degli artt. 51 e 140 del d.lgs. n. 163/2006; violazione del giusto procedimento; errata individuazione dei presupposti di fatto e di diritto; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; difetto di motivazione e motivazione insufficiente; difetto di istruttoria; ingiustizia manifesta; 3) violazione dell’art. 97 Cost.; violazione ed errata applicazione degli artt. 51 e 140 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 10, comma 1 quater, della l. n. 109/1994; violazione del bando di gara; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione e motivazione insufficiente; violazione del giusto procedimento; illogicità ed abnormità dell’azione amministrativa; irragionevolezza; insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto; ingiustizia manifesta; 4) violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione e motivazione insufficiente; violazione del giusto procedimento; illogicità ed abnormità dell’azione amministrativa; irragionevolezza; insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto; ingiustizia manifesta; 5) violazione degli artt. 7, 10 e 10 bis della l. n. 241/1990; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà ed abnormità dell’azione amministrativa, con particolare riferimento al rispetto delle norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo e della loro incidenza sulla fase decisoria; ingiustizia manifesta;

- costituitasi l’amministrazione intimata, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

- alla camera di consiglio del 3 giugno 2010, la proposta istanza cautelare veniva respinta con ordinanza n. 1159/2010, così motivata: “alla luce della documentazione depositata in giudizio, la dichiarazione di accettazione dell’affidamento dei lavori di manutenzione stradale e fognaria non risulta sottoscritta dalla mandante SI.SE Sistemi Segnaletici s.r.l. e … soltanto in data 24 marzo 2010, ossia ben oltre il termine di sette giorni assegnato dalla stazione appaltante con nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, quest’ultima ha costituito col CO.N.E.A. Consorzio nazionale edile artigiano soc. coop. consortile (mandataria) e con la D.B.L. Appalti s.r.l. un’associazione temporanea di imprese”;

- successivamente, l’appello proposto dal CO.N.E.A. e dal CO.ED.AR. avverso la citata ordinanza veniva respinto dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato con ordinanza n. 4112/2010 in considerazione “della condivisibilità, ad un primo sommario esame, delle ragioni poste a base della ordinanza impugnata”;

- all’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, la causa veniva trattenuta in decisione;

Considerato, in merito al secondo, terzo, quarto e quinto motivo di ricorso, che:

- oltre a non risultare tempestivamente – né, peraltro, del tutto perspicuamente – documentato l’effettivo subentro nell’originaria posizione di concorrente rivestita dall’affittante CO.ED.AR., il 23 febbraio 2010 è stata esibita alla stazione appaltante una dichiarazione di accettazione dell’affidamento dei lavori (datata 16 febbraio 2010) sottoscritta dal solo affittuario capogruppo CO.N.E.A. e dalla mandante D.B.L. Appalti, e non anche dalla mandante SI.SE Sistemi Segnaletici;

- tale dichiarazione, promanando dal mandatario e non da tutte le mandanti di un’ATI ancora costituenda, era, di per sé, insufficiente a denotare la volontà dell’intera compagine candidata all’aggiudicazione;

- ed invero, come stabilito dall’art. 37, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006, la manifestazione di volontà negoziale in sede di gara da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese non ancora costituito deve essere sottoscritta da tutti i soggetti del costituendo raggruppamento, non avendo la capogruppo designata alcun potere di esprimere detta volontà in nome e per conto delle future mandanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 1653/2007);

- soltanto in data 24 marzo 2010, ossia ben oltre il termine di sette giorni assegnato dal Comune di Caserta con nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, il CO.N.E.A. Consorzio ha costituito con le mandanti D.B.L. Appalti e SI.SE Sistemi Segnaletici un’associazione temporanea di imprese (con atto trasmesso alla stazione appaltante il 30 marzo 2010, prot. n. 34766), in base alla quale ha assunto il potere di impegnare anche queste ultime;

- la tempestiva esibizione della documentazione richiesta dall’amministrazione resistente e, segnatamente, dell’atto adesione espressa all’affidamento dell’appalto posto in gara rispondeva al dovere di buona fede e di leale collaborazione ex art. 1337 cod. civ. in fase precontrattuale in capo alla concorrente seconda graduata; dovere la cui violazione è da ritenersi correttamente sanzionata con l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione;

- il procedimento di interpello ex art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, ancorché sollecitato dalla seconda graduata, non è da intendersi avviato ad istanza di parte, bensì ad iniziativa della stazione appaltante; cosicché non può reputarsi ad esso applicabile la disciplina ex art. 10 bis della l. n. 241/1990 sul preavviso di rigetto;

- peraltro, il provvedimento di esclusione da una procedura ad evidenza pubblica – cui è riconducibile quello impugnato col ricorso in epigrafe – non deve necessariamente essere preceduto da un contraddittorio col concorrente da escludere; tanto più che l'art. 10 bis cit., nel prevedere la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento delle istanze dei privati, ha escluso dal suo ambito applicativo le procedure concorsuali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1348/2009);

- in ogni caso, l’amministrazione aggiudicatrice, mediante la comunicazione di cui alla nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, ha rispettato le regole del contraddittorio procedimentale, ponendo la seconda graduata nella condizione di assolvere gli adempimenti documentali necessari entro il congruo termine assegnatole;

Considerato, altresì, che è predicabile la carenza di interesse di parte ricorrente all’accoglimento e il connesso assorbimento del primo ordine di doglianze, rivolto a profili argomentativi (insussistenza dell’attestazione di qualificazione SOA in capo al CO.ED.AR.; estraneità dell’appalto de quo all’oggetto dell’affitto dell’azienda di quest’ultimo in favore del CO.N.E.A.) distinti ed autonomi rispetto a quelli censurati col secondo, terzo e quarto motivo di gravame (cfr. Cons. Stato , sez. IV, 8 giugno 2007, n. 3020), in quanto:

- il rilievo di tardività e incompletezza della produzione documentale richiesta con la nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358, si configura come un nucleo motivazionale organico, del tutto autosufficiente rispetto a quelli concernenti l’insussistenza dell’attestazione di qualificazione SOA in capo al CO.ED.AR. e l’estraneità dell’appalto de quo all’oggetto dell’affitto dell’azienda di quest’ultimo in favore del CO.N.E.A., e si rivela, quindi, suscettibile di sorreggere, di per sé, la disposta esclusione;

- fondandosi, quest’ultima, su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli punti in cui essa risulta articolata avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio della medesima (cfr., in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2882/2007; n. 3020/2007; sez. V, n. 6732/2007; sez. IV, n. 6325/2007; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 268/2007; n. 2723/2007; n. 3995/2007; n. 5892/2007; n. 7401/2007; n. 9718/2007; sez. I, n. 73/2008; sez. II, n. 608/2008; n. 2165/2008; n. 3505/2008; n. 4127/2008; n. 6346/2008; TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 6252/2007; Salerno, sez. II, n. 1918/2007; Napoli, sez. III, n. 8744/2007; sez. VIII, n. 1102/2008; Salerno, sez. II, n. 313/2008; Napoli, sez. I, n. 5943/2008; sez. III, n. 10065/2008; sez. V, n. 9774/2008; sez. VII, n. 9861/2008; sez. I, n. 13437/2008; TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 6532/2007; TAR Liguria, Genova, sez. II, n. 1188/2007; sez. I, n. 1988/2007; sez. II, n. 543/2008; n. 2041/2008; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, n. 2032/2007; n. 1847/2008; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, n. 314/2008);

- una simile implicazione demolitoria risulta preclusa dalla circostanza che, alla stregua di quanto osservato retro, la determinazione dirigenziale n. 923 del 13 aprile 2010 si rivela immune dai vizi denunciati dai ricorrenti, nella parte in cui rileva la tardività e l’incompletezza della produzione documentale richiesta con la nota del 16 febbraio 2010, prot. n. 17358,;

Ritenuto, in conclusione, che:

- stante l’infondatezza del secondo, terzo, quarto e quinto motivo e l’assorbimento del primo motivo di gravame, così come dianzi scrutinati, il ricorso in epigrafe va respinto;

- le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

- dette spese vanno liquidate in complessivi € 2.000,00 in favore dell’amministrazione resistente;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di lite, che si liquidano in complessivi € 2.000,00 in favore dell’amministrazione resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Alessandro Pagano, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2010