REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1678 del 2010, proposto da:

Alfa Impianti Snc, rappresentata e difesa dall'avv. Giovanni Morelli, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via Salandra, 30;

contro

Comune di Lecce, rappresentato e difeso dall'avv. Elisabetta Ciulla, elettivamente domiciliato presso il Municipio di Lecce;

nei confronti di

Aet Srl, Aet Service srl, non costituite;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale CDR 08 n. 724 del 20 ottobre 2010 con la quale AET Service srl con sede in Modugno (BA) è stata fatta subentrare nella titolarità dell'aggiudicazione definitiva disposta in favore della AET srl con determinazione dirigenziale CDR 08 n. 242 del 30 agosto 2010;

- della nota proc. n. 133243/2010 del 27 ottobre 2010, a firma del Dirigente del Settore Avvocatura – Ufficio Gare, di comunicazione del subentro;

- della nota proc. n. 121197/10 del 30 settembre 2010, a firma del Dirigente del Settore Avvocatura – Ufficio Gare, di comunicazione dell'avvenuta aggiudicazione definitiva in favore di AET srl;

- della determinazione dirigenziale CDR 08 n. 242 del 30 agosto 2010 di aggiudicazione definitiva a favore di AET srl;

- dell'aggiudicazione provvisoria disposta con determinazione dirigenziale CDR VIII del 13 maggio 2010, dal contenuto non noto, nei limiti delle censure e dell'interesse dedotto con il presente gravame,

- del verbale di gara del 5 febbraio 2010 di esame della documentazione di gara e di formazione della graduatoria nei limiti delle censure e dell'interesse dedotto con il presente gravame;

- di ogni altro provvedimento e/o nota e/o verbale anche dal contenuto non noto, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, coevo e/o consequenziale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Luca De Gennaro e uditi, nelle preliminari, l’avv. Taurino, in sostituzione dell'avv. Morelli, per il ricorrente e l’avv. Ciulla per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Lecce ha bandito un incanto per l’affidamento dell’appalto del servizio di conduzione e manutenzione della nuova aula bunker in località borgo San Nicola (LE) per il biennio 2009/2011.

Con determinazione dirigenziale n. 242 del 30 agosto 2010 l’appalto è stato aggiudicato definitivamente all’AET srl.

Successivamente - posto che l’azienda dell’impresa aggiudicataria è stata affittata ad altra impresa: la AET Service srl - con determinazione n. 274 del 20 ottobre 2010 il Comune ha preso atto del subentro dell’affittuaria aggiudicando in suo favore la gara.

La ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione all’AET srl e il successivo subentro della AET Service srl ai sensi dell’art. 51 D.lgs 163/2006, deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

- violazione degli artt. 40, 41, 42 ss. D.lgs 163/2006 per carenza dei requisiti speciali necessari a conseguire l’aggiudicazione;

- violazione degli artt. 48, co. 2, e 51 D.lgs. 163/2006 per erroneità nella fase di verifica del possesso dei requisiti e per mancata comunicazione delle vicende soggettive rilevanti dell’aggiudicatario provvisorio;

- erronea presupposizione, eccesso di potere per mancata verifica della irregolarità della dichiarazione di possesso del requisito;

- violazione di legge per mancata applicazione della sanzione connessa alla falsità della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti speciali;

- violazione della lex specialis di gara.

Si è costituito il Comune chiedendo la reiezione del ricorso.

All’udienza del 27 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Il ricorso è fondato.

Il ricorrente si duole della circostanza che l’aggiudicazione definitiva è avvenuta in favore dell’AET srl quando quest’ultima aveva già affittato il ramo d’azienda relativo all’appalto - e dunque era decaduta dalla qualificazione SOA - senza comunicare l’operazione alla stazione appaltante.

La doglianza merita accoglimento.

La AET srl ha partecipato alla procedura a mezzo di qualificazione SOA, stante il possesso delle categorie OG11 e OS30.

Con determinazione n. 159 del 13 maggio 2010 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore dell’AET srl.

L’AET srl, in data 29 giugno 2010, ha affittato il proprio ramo d’azienda all’impresa AET Service srl. Successivamente all’aggiudicazione provvisoria, a causa dell’affitto del ramo d’azienda, l’AET srl è dunque decaduta dalla qualificazione SOA .

Delle citata operazione aziendale e della conseguente perdita dei requisiti l’AET srl non ha effettuato alcuna comunicazione al Comune di Lecce, se non successivamente all’aggiudicazione definitiva, ovvero nel tardo pomeriggio 30 agosto 2010, quando la richiamata determinazione 242/2010 era già stata adottata.

La verifica dei requisiti dell’aggiudicatario è stata pertanto svolta dagli uffici comunali sulla base di una falsa rappresentazione della realtà aziendale, con particolare riferimento alla permanenza dei requisiti di qualificazione.

La verifica da parte della stazione appaltante del possesso in capo al concorrente del prescritto requisito di qualificazione, prevista dall'art. 11, comma 8, d.l.g. n. 163 del 2006, secondo cui “l'aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”, assume una funzione ed una collocazione autonoma rispetto al più generale dovere di controllo della regolarità delle operazioni di gara, esercitabile nella fase di passaggio dall'aggiudicazione provvisoria a quella definitiva.

Tale verifica si pone come condizione di efficacia dell'aggiudicazione definitiva, a specifica salvaguardia dell'interesse pubblico che richiede la permanenza dei necessari requisiti per la partecipazione alla gara e la stipulazione del contratto.

Nel caso di specie l’omessa comunicazione dell’AET srl relativa al venir meno del requisito oltre a ledere il rapporto di fiducia che dovrebbe legare stazione appaltante e aggiudicataria ha impedito all’Amministrazione una compiuto controllo sull’effettiva permanenza dei requisiti dell’impresa partecipante.

In particolare si rileva che con comunicazione del 27 luglio 2010, su richiesta dell’Amministrazione volta a verificare il possesso dell’abilitazioni ex L. 46/1990, l’AET srl ha prodotto un certificato camerale non aggiornato, ovvero privo dell’indicazione dell’avvenuto affitto d’azienda, omettendo in tal modo di dare conto della perdita della qualificazione SOA.

Ne risulta che la regolarità della gara è stata inficiata dall’omissione dichiarativa dell’AET srl e dal successivo erroneo apprezzamento dell’Amministrazione relativo alla perdita dei requisiti di qualificazione.

Le circostanze descritte hanno impedito all’Amministrazione di assicurarsi che i requisiti oggettivi di tipo tecnico-organizzativo, oltre a esistere al momento del conseguimento dell'attestazione di qualificazione, permanessero fino alla data dell’aggiudicazione definitiva.

Pertanto, alla luce dei fatti descritti, risulta che l’aggiudicazione definitiva è avvenuta in favore della AET srl in assenza dei prescritti requisiti di qualificazione.

L’illegittimità dell’aggiudicazione all’AET srl si riverbera sulla determinazione 274/2010 che ha dichiarato il subentro in favore dell’AET service srl, che di conseguenza è parimenti viziata.

Per le ragioni che precedono, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla, gli atti impugnati. Assorbite le ulteriori censure.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla, gli atti impugnati.

Condanna il Comune alla rifusione delle spese di giudizio in favore della società ricorrente, liquidate in euro 3.000, oltre IVA e CPA, oltre alla rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011