REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5640 del 2010, proposto dal Comune di Mondragone, in persona del sindaco, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ceceri e Antonio Nardone, con domicilio eletto presso Avvocati Associati Regus in Roma, piazza del Popolo n.18;

contro

Far.Com S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Sandulli in Roma, via XX Settembre 3;

Luciano Corvino, rappresentato e difeso dagli avv. Felice Laudadio e Ferdinando Scotto, con domicilio eletto presso l’avv. Felice Laudadio in Roma, via Alessandro III, 6;

Giulia Miraglia, Regione Campania, Papa Rosa, Salvina Maria Pia Lombardi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 03445/2010, concernente: cessione della titolarità della farmacia comunale e dell’azienda commerciale connessa

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Far.Com S.p.A. e di Luciano Corvino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2010 il Cons. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Quaglia, per delega degli Avvocati Ceceri e Nardone, Cugola, per delega dell'Avv. Pinto, e Perla, per delega dell'Avv. Laudadio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, il Comune di Mondragone impegnava l’amministrazione comunale, e per essa il Sindaco, a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa individuando l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica. Il Comune demandava, inoltre al responsabile del servizio tutti gli atti preordinati allo svolgimento della gara ponendo a base d’asta l’importo di € 2.370.000/00, quantificato in relazione all’acquisito elaborato peritale.

1.1. La delibera è stata impugnata al Tar della Campania con ricorso n. 5276/2009 dalla società FAR.COM. Spa società partecipata a capitale misto pubblico / privato, , unitamente all’avviso pubblico d’asta prot. n. 2123/Rag. del 4 settembre 2009 con scadenza 27 ottobre 2009 e svolgimento dell’asta fissato al 30 ottobre 2009 e al decreto dirigenziale n. 662 SAN/STAP-CE del 30 luglio 2002.

2. Il Comune di Mondragone esponeva di avere adottato la revisione della pianta organica delle farmacie presenti sul territorio comunale con deliberazione di Giunta Comunale n. 5742/1995, esercitando, poi, con delibera n. 90/95 il diritto di prelazione su una delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione e segnatamente sulla V farmacia con esercizio alla Via Domitiana n. 196.

2.1. Con delibera di Consiglio comunale 14/2000, il Comune di Mondragone decideva di affidare la gestione della V farmacia ad una società partecipata a capitale misto pubblico privato a prevalente capitale pubblico. Veniva, pertanto, espletata una gara ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza e successivamente, con atto rep. n. 3505 del 14 febbraio 2002, per atto Notar De Bellis, era stata costituita la società ricorrente FARCOM S.p.A., la cui durata veniva fissata fino al 31 dicembre 2050.

2.2. Con successiva delibera di Giunta n. 1 del 15 gennaio 2008, il Comune incaricava la Società Voccia S.p.A. di farsi assistere nel procedimento per giungere alla cessione della farmacia, ivi compresa la sua valutazione, nonché di predisporre gli atti prodromici e la documentazione necessaria per la cessione.

2.3. La società Voccia S.p.A. aveva prodotto parere (acquisito al prot. comunale il 4.11.2008) nel quale erano sollevati dubbi sui modi di realizzazione dell'operazione così come prospettati dal Comune, modi che sarebbero stati poi quelli effettivamente posti in essere: si sottolineava che, stante la durata dell'affidamento in gestione alla FARCOM per un periodo, che in assenza di diverse determinazioni, doveva considerarsi attribuito per la durata della società e, dunque, fino al 31.12.2050, non si poteva procedere alla vendita della farmacia senza prodromicamente risolvere il rapporto gestionale intercorrente tra il Comune e la società di gestione".

2.4. Tale osservazione era stata radicalmente mutata in una successiva nota acquisita al prot. comunale in data 16.7.2009, nella quale la Voccia S.p.A., affermava che il suo parere era piuttosto una "indicazione operativo-procedimentale e certamente non preclusiva della vendita della titolarità a prescindere dalla definizione dei rapporti con FARCOM".

2.5. In data 5 marzo 2009, l’assemblea generale dei soci della società FARCOM approvava la proposta di rimettere sul mercato la farmacia.

2.6. Con la delibera consiliare n. 31, del 31 luglio 2009, lamentando un grave stato di disavanzo di cassa, il Comune stabiliva la cessione a terzi sia della titolarità della farmacia comunale sia dell'azienda commerciale connessa di cui era titolare evidentemente la società FARCOM e non il Comune, stabilendo altresì di individuare l'acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica.

2.7. Il ricorso introduttivo della società FARCOM era articolato su quattro motivi di:

2.7.1. violazione e falsa applicazione di legge: la scelta del modello di gestione in house della farmacia rende non autonomamente trasferibile la titolarità della gestione da parte del comune, con dismissione della sola titolarità della licenza di esercizio in costanza di gestione da parte della società partecipata. Il comune non poteva pertanto deliberare né la cessione della titolarità della farmacia né la cessione della gestione della stessa perché nell’assoluta ed esclusiva titolarità della società. Anche se la titolarità dell’autorizzazione farmaceutica rimane in capo al comune, essa non è autonomamente commerciabile;

2.7.2 violazione del giusto procedimento: gli atti del comune sono stati adottati in assenza di partecipazione della FARCOM che dovrà gestire sino al 31 dicembre 2050 la V farmacia comunale di Mondragone;

2.7.3. violazione dell’art. 113, co. 15-bis D.Lgs. n. 267/2000:con la cessazione della farmacia comunale viene meno anche un pubblico servizio che esige congruità di presupposti e di motivazione, inesistenti nel caso di specie in quanto il comune, difformemente dalle dedotte ragioni di antieconomicità del servizio, da un lato cede la titolarità della V farmacia e dall’altro esercita il diritto di prelazione sulla VII farmacia

2.7.4. violazione dell’art. 113, co. 15-bis D.Lgs. n. 267/2000: non sono specificati i motivi per cui il comune ha deciso di revocare l’affidamento in gestione della V farmacia.

2.8. In primo grado si è costituito il comune di Mondragone che ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione, per la mancanza di una posizione di interesse tutelato e per illegittimità dell’affidamento a FARCOM in mancanza di determinazione del termine finale.

2.8.1. Si sono poi costituiti ad adjuvandum le dottoresse Giulia Miraglia, Rosa Papa e Salvina Mariapia Lombardi aderendo alle censure formulate nonché, sempre ad adjuvandum il dott. Luciano Corvino.

2.9. Alla Camera di Consiglio del 5.11.2009 relativa alla domanda di sospensione formulata nell’atto introduttivo del ricorso, la società FARCOM ha manifestato di non avere più interesse alla misura cautelare in quanto nei termini previsti dal bando di gara nessuna offerta era pervenuta al Comune per l'acquisto della farmacia comunale.

3. Con successiva determina n. 93 del 4.12.2009, è stato approvato il nuovo avviso d'asta prot. n. 3117/09, pubblicato in data 4.1.2010, per la cessione della titolarità della V farmacia comunale nel Comune di Mondragone.

3.1. La determina è stata impugnata dalla società FARCOM con motivi aggiunti nel ricorso n. 5276/2009 con tre censure sostanzialmente ripetitive di quelle introduttive precisamente: (a) contraddittorietà e violazione del giusto procedimento in relazione all’indebita riduzione del prezzo a base d’asta; (b) la titolarità della farmacia, pendente la gestione non è autonomamente trasferibile; (c) la società ricorrente non è stata avvisata dell’avvio della dismissione.

3.2. Ai motivi aggiunti ha replicato il Comune di Mondragone in comparsa di costituzione e di risposta.

3.3. Con memoria del 22 aprile 2010, il Comune ha rappresentato che, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, decidendo l’autonomo ricorso del dott. Corvino col quale si richiedeva il sequestro della farmacia, ne ha dichiarato l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva del ricorrente ma ha tuttavia disposto il sequestro giudiziario dell’azienda con nomina quale custode della società FARCOM, che era intervenuta nel procedimento.

4. Il Tribunale amministrativo regionale della Campania pronunziando sul ricorso dalla società FARCOM, lo ha accolto per l’assorbente profilo dell’illegittimità della “volturazione della titolarità pubblica”, in difetto di norma espressa.

4.1. Ad avviso del giudice territoriale, alle farmacie pubbliche non è applicabile il criterio della “corrispondenza biunivoca” fra titolarità e gestione, non potendosi configurare la circolazione giuridica del diritto all’esercizio della licenza, in quanto essa rappresenta un bene vincolato al programma societario, indipendentemente dal complesso aziendale preposto alla gestione.

4.1.1 La sentenza non ha attribuito alcun rilievo all’asserito grave stato di disavanzo di cassa della V farmacia, atteso che l’esercizio dell’attività di assistenza farmaceutica rappresenta un cardine della materia del diritto alla salute, garantito ed assicurato dallo Stato e dalle Regioni ed al quale i Comuni concorrono allorché intendono esercitare il diritto di prelazione, ossia la facoltà loro riconosciuta di gestire le farmacie comunali, attraverso lo strumento giuridico-organizzativo ritenuto più idoneo allo scopo, ma certamente senza la possibilità di cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale che, di per sé, non è negoziabile.

4.1.2. Per effetto dell’opzione da parte del Comune per la forma di gestione della farmacia con la società di capitali a maggioranza pubblica, il soggetto che esercita l’attività deve essere considerato terzo rispetto all’ente locale: questi non può prevedere la vendita dell’azienda in aggiunta alla titolarità della farmacia in quanto la titolarità dell’autorizzazione amministrativa rimaneva in capo al Comune resistente, in quale non può adottare provvedimenti sul presupposto che la licenza di esercizio sia un bene distinto dal sistema di gestione della farmacia.

5. La sentenza è appellata dal Comune di Mondragone che ripropone tutte le eccezioni d’inammissibilità del primo grado e censura di erroneità l’operato dei primi giudici.

5.1. Si è costituita in giudizio la FARCOM con memoria di replica chiedendo il rigetto dell’appello.

5.2. Si è poi costituito il dott. Luciano Corvino, interveniente ad adjuvandum in primo grado, chiedendo di rigetto del ricorso.

DIRITTO

1. A seguito delle deliberazioni n. 9 del 15 gennaio 1994, di revisione della pianta organica delle farmacie e n. 40 del 17 ottobre 1995 di definizione delle sedi confermate e di nuova istituzione, il Comune di Mondragone, con delibera n. 90 del 18 dicembre 1995, ha esercitato il diritto di prelazione sulla V farmacia di nuova istituzione con esercizio alla Via Domitiana n. 196.

2.1. Con successiva delibera consiliare n. 14 del 29 febbraio 2000, il Comune di Mondragone affidava la gestione della farmacia ad una società mista a prevalente capitale pubblico ai sensi dell’art. 22 della legge n. 142/1990, in considerazione dell’art. 12 della legge n. 498/1992 che prevede la possibilità di costituire società per azioni per l’esercizio dei servizi pubblici locali non attribuiti alla competenza di altri enti. Alla luce dello studio di fattibilità sulla gestione della costituenda farmacia comunale, con ulteriore delibera n. 72 dell’8 settembre 2000, la gestione della V sede della farmacia comunale era stabilita nella forma della società per azioni a prevalente capitale pubblico locale ai sensi dell’art. 22, co. 3, lett. e), l. n. 142/1990 ed avviata la procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio di minoranza.

2.2. Con atto rep. n. 3505 del 14 febbraio 2002, per atto Notar De Bellis, era costituita la società FARCOM S.p.A., fino al 31 dicembre 2050 il cui capitale era ripartito nella quota del 70% al comune e del 30% al dott. Luciano Corvino e con decreto dirigenziale n. 622 del 30 luglio 2002 era riconosciuto al comune di Mondragone la titolarità e il diritto di esercizio della farmacia V con sede nella pianta organica del comune avendo lo stesso esercitato il diritto di prelazione nonché deciso di affidare la gestione della farmacia alla società partecipata a capitale misto pubblico privato a prevalente capitale pubblico “FARCOM” s.p.a. con sede presso la casa comunale e con socio di minoranza il dott. Luciano Corvino.

2.3. Con delibera n. 1 del 15 gennaio 2008, la Giunta comunale incaricava la Società Voccia s.p.a. di farsi assistere nel procedimento di cessione della farmacia e di predisporre la sua valutazione e la documentazione necessaria per la cessione. Con nota del 4 novembre 2008, la società Voccia aveva rilevato la necessità di risolvere l'affidamento in gestione alla FARCOM previsto sino al 31 dicembre 2050. L’indicazione era stata ritenuta non preclusiva della vendita della farmacia nella nota del 16 luglio 2009 e l’assemblea generale dei soci della società FARCOM, in data 5 marzo 2009, approvava la proposta di rimettere sul mercato la farmacia.

2.4. Sul presupposto del grave stato di disavanzo di cassa, il Comune di Mondragone, nella delibera consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, stabiliva la cessione a terzi della titolarità della farmacia comunale e dell'azienda commerciale connessa stabilendo di individuare l'acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica.

2.5. Con deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009, il Comune di Mondragone impegnava l’amministrazione comunale, e per essa il Sindaco, a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa individuando l’acquirente privato sulla base di una gara ad evidenza pubblica con importo a base d’asta di € 2.370.000/00. Il relativo avviso pubblico n. 2123/Rag reca la data del 4 settembre 2009 e fissa lo svolgimento dell’asta al 30 ottobre 2009.

2.6. Dopo i ricorsi avverso la deliberazione consiliare n. 31 del 31 luglio 2009 al Tar della Campania (n.. 5276/2009 della società FARCOM. s.p.a. e n. 5334 del dott. Luciano Corvino), con determinazione dirigenziale n. 74 del 26 ottobre 2009 è stata sospesa la procedura di gara in quanto nessuna offerta era pervenuta al Comune per l'acquisto della farmacia. La società FARCOM, nel corso della Camera di Consiglio del 5 novembre 2009 per la domanda di sospensione manifestava di non avere più interesse alla misura cautelare..

2.7. Con determinazione dirigenziale n. 81 del 10 novembre 2009 veniva revocata la sospensione della procedura di cui alla determina n. 74 del 26 ottobre 2009 e riavviata la procedura di gara con separato invito al dott. Luciano Corvino ad esercitare la prelazione. Il nuovo avviso d'asta per la cessione della titolarità della V farmacia comunale nel Comune di Mondragone è stato approvato con successiva determina n. 93 del 4 dicembre 2009 e fatto oggetto dei motivi aggiunti ad opera della società FARCOM, nel ricorso n. 5276/2009 accolto dal Tar della Campania con la sentenza n. 5276/2009 oggetto del presente appello.

3. Precede l’esame del merito dell’appello la disamina delle eccezioni d’inammissibilità del ricorso di primo grado disattese dalla sentenza impugnata e riproposte nella presente sede, che però vanno rigettate nel loro insieme.

3.1. Con decreto n. 622 del 30 luglio 2002 del dirigente della Regione Campania è stata riconosciuta al Comune di Mondragone la titolarità dell’esercizio della farmacia comunale e l’affidamento della gestione della stessa alla società a prevalente capitale pubblico FARCOM.

3.1.1. Va perciò disattesa la prima delle suesposte eccezioni nella quale si afferma l’inammissibilità del ricorso prodotto al Tar della Campania dalla società FARCOM per mancanza di un interesse tutelato in quanto avrebbe gestito la farmacia in via di puro fatto in assenza di provvedimenti dell’amministrazione.

3.1.2. Di provvedimenti di tal fatta, promananti dall’ente locale va poi disconosciuta la necessità, considerato che a norma dell’art. 6 dello statuto, il 70% del capitale della società FARCOM promana dallo stesso comune di Mondragone e che oggetto della società è l’acquisizione della titolarità e della gestione della farmacia di nuova istituzione nel comune di Mondragone.

3.1.3. La formalizzazione dell’affidamento del servizio in un distinto provvedimento, a parte non essere espressamente prevista dall’art. 113 D.Lgs. n. 267/2000, non si giustifica neppure con la distinta soggettività giuridica della società rispetto a quella del comune, data la finalità dello scopo consistente nell’approvvigionare la popolazione di un servizio pubblico essenziale, insito della deliberazione di affidamento, intervenuta nella specie con il provvedimento n. 14 del 29 febbraio 2000, del Comune di Mondragone.

3.2. La diversità, sotto il profilo del petitum del presente procedimento con quello n. 626/S/09, incardinato innanzi alla Sezione staccata di Carinola del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere e promosso dal dott. Corvino Luciano, per il sequestro giudiziario dell’azienda, rende irrilevanti le eccezioni di nullità della deliberazione del c.d.a. di FARCOM con la quale il presidente era stato autorizzato ad intervenire nel giudizio di sequestro proposto dal dott. Luciano Corvino.

3.2.1. Rimane disattesa la relativa eccezione d’inammissibilità del ricorso di primo grado, proposto peraltro dalla società FARCOM in persona del presidente pro tempre sig.ra Teresa Luise, come risulta dal relativo mandato a margine e da quello apposto nei motivi aggiunti.

3.3. La terza eccezione d’inammissibilità risulta smentita da quanto incontestatamente affermato dalla memoria depositata il 16 luglio 2010 circa la conferma del dott. Enrico Pacifico quale componente del consiglio di amministrazione sino al 29 aprile 2011, sicché lo stesso poteva validamente deliberare la proposizione dell’azione dei confronti del comune di Mondragone nonché dal richiamo all’art. 20 dello Statuto della società, ai sensi del quale l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori deve essere convocata al venire meno della maggioranza degli amministratori e non già alla cessazione dalla carica di uno solo (su cinque) di essi.

3.4. A norma dell’art. 2377, c.c. le deliberazioni dell'assemblea vincolano tutti i soci ma non gli amministratori cui è riconosciuto il potere d'impugnazione per la tutela degli interessi sociali (Trib. Milano, 8 febbraio 2006).

3.4.1. E’ perciò irrilevante, ai fini dell’interesse al ricorso proposto dagli amministratori della società FARCOM che l’assemblea generale ordinaria della società nella riunione del 5 marzo 2009 abbia stabilito di aderire alla decisione del comune di cedere la farmacia, come si assume nella quarta delle eccezioni in esame.

3.5. In difetto di puntuale richiamo degli atti del bilancio corrente e degli anni precedenti nei quali sarebbe stata cristallizzata la decisione di dismettere la farmacia, è inammissibile per genericità la quinta eccezione di inammissibilità del ricorso. Dei suddetti atti e provvedimenti non v’ha traccia neppure nella pag. 7 della memoria per la camera di consiglio del 5 dicembre 2009, cui l’eccezione rinvia.

3.6. Il dott. Luciano Corvino aveva espressamente rinunciato alla prelazione con atto del 30 novembre 2009.

3.6.1. E’ perciò infondata l’eccezione (la sesta) d’inammissibilità del ricorso introduttivo per omessa notificazione al dott. Corvino.

3.7. Con decreto n. 622 del 20 luglio 2002, la Regione Campania ha affidato in gestione alla società FARCOM s.p.a. la gestione della farmacia V.

3.7.1. Va perciò respinta la settima eccezione d’inammissibilità del ricorso in assenza di contratto di gestione stante l’intervenuto affidamento della conduzione dell’esercizio da parte della Regione in favore della società appellata.

4. Nel merito, il comune censura di erroneità la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto l’impossibilità di configurare la circolazione giuridica del diritto all’esercizio della licenza, in quanto bene vincolato al programma societario indipendentemente dal complesso aziendale preposto alla gestione. Ad avviso dei primi giudici, non assumono rilievo le considerazioni del comune sul grave disavanzo di cassa della farmacia, a fronte della funzione propria degli esercizi farmaceutici di garantire il diritto alla salute che può essere perseguita tramite gli strumenti più idonei allo scopo ma senza la possibilità di cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale che di per sé non è negoziabile.

4.1. Avendo optato il comune per la forma di gestione della società di capitali a maggioranza pubblica, l’attività è esercitata da un soggetto terzo rispetto al comune che non può disporre la vendita dell’azienda e della titolarità della medesima dal momento che il comune stesso conserva la sola titolarità dell’autorizzazione amministrativa e non quella dell’azienda che la gestisce: secondo il Tar Campania è perciò precluso al comune di adottare provvedimenti che presuppongono la licenza di esercizio come qualcosa di diverso dal sistema di gestione della farmacia.

5. Con un primo ordine di censure, il Comune di Mondragone afferma che la sentenza avrebbe travalicato i motivi di ricorso e che non avrebbe avuto esatta contezza del provvedimento impugnato da FARCOM per un duplice ordine di ragioni inerenti alla delibera consiliare n. 31 del 31 luglio 2009: a) l’oggetto della delibera, costituito dalla revoca in autotutela dell’affidamento del servizio non temporalmente limitato per il grave disavanzo di cassa, siccome esplicitato in premessa; b) l’oggetto del ricorso di primo grado,non affatto rivolto nei confronti della considerazioni fatte dal comune per giustificare la revoca.

5.1. Ambedue le considerazioni vanno disattese.

5.1.1. Nel ricorso introduttivo della società FARCOM, l’illegittimità della revoca è espressamente dedotta a pag. 12 sotto il profilo temporale dell’illegittimità dello scioglimento anticipato del rapporto di affidamento.

5.1.2. Il rilievo è stato correttamente assorbito dalla sentenza impugnata che ha accolto il ricorso per l’impossibilità della “volturazione della titolarità pubblica” prospettata nel provvedimento.

5.1.3. D’altra parte, le ragioni addotte dal comune nel “considerato” della delibera n. 31 del 31 luglio 2009 non appaiono in grado di giustificare, sotto il profilo motivazionale, la revoca dell’affidamento in gestione della farmacia alla società FARCOM: e ciò in disparte dalla costante e consolidata giurisprudenza amministrativa in tema di revoca che richiede l'espressa menzione del correlativo nomen iuris in aggiunta al contenuto dispositivo del nuovo provvedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 17 settembre 2009, n. 4977).

5.1.4. Il grave stato di disavanzo di cassa è invero riferito allo stesso comune di Mondragone e non già alla gestione della farmacia comunale, nei cui confronti si imputa di non avere condotto una redditività soddisfacente e consona alla sue potenzialità avendo manifestato un andamento decrescente degli utili a fronte di un andamento dei ricavi costantemente crescente.

5.1.5. L’assenza della indicazione di un limite nell’affidamento in gestione della farmacia trova poi giustificazione sufficiente nel termine di durata dalla società FARCOM stabilito sino al 31 dicembre 2050 dall’art. 4 dello statuto approvato dal comune di Mondragone con deliberazione consiliare n. 79 del 7 dicembre 2001, allegato all’atto costitutivo della società n. 3505 di rep. – n. 1126 di racc. in data 14 febbraio 2002 stipulato dal dott. Conte Ugo Alfredo nella qualità di sindaco e dal dott. Luciano Corvino.

5.1.6. Le censure devono essere perciò disattese.

6. Con un secondo gruppo di censure, il comune sostiene che erroneamente la sentenza impugnata:

a) ha interpretato formalisticamente la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009, senza tenere conto della volontà del consiglio di trasferire a terzi la gestione della farmacia e non anche dismettere la titolarità;

b) ha annullato la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 senza considerare che la delibera assembleare del 5 marzo 2009 aveva stabilito la dismissione della sola gestione nonché del complesso aziendale ad essa funzionale;

c) ha affermato che il comune non poteva cedere la gestione della farmacia perché collegata indissolubilmente all’azienda, senza considerare che in tal modo precludeva il diritto di autotutela dell’ente a fronte di un provvedimento illegittimo perché concessivo di una gestione senza termine finale.

6.1. Anche questo secondo gruppo di censure è privo di fondamento.

6.1.1. Nel punto (A) del dispositivo della deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 è dato atto che il consiglio impegna “sin d’ora l’amministrazione comunale e, per essa il sindaco … a cedere a terzi la titolarità della farmacia comunale attualmente gestita da FARCOM s.p.a. e l’azienda commerciale connessa…”;

6.1.2. Nella parte motivazionale della deliberazione in esame si fa riferimento all’incarico alla società Voccia di assistere il comune … “nel procedimento diretto ad esaminare la possibilità di giungere alla cessione a terzi della farmacia comunale”. E ancora si afferma “… la necessità ed opportunità di provvedere all’individuazione di un acquirente della farmacia …”.

6.1.3. A tutto volere ammettere sulla discrepanza fra la motivazione e il dispositivo della deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009, è inoppugnabile quanto risulta dall’avviso d’asta n. 2123/Rag del 4 settembre 2009 per la “cessione della titolarità della farmacia comunale attualmente gestita a mezzo di società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria …”. nessuna perplessità è pertanto prospettabile in merito all’intento del comune di dismettere la titolarità della farmacia e non solo la gestione.

6.2. Nulla prova ai fini dell’interpretazione della volontà del Comune che la deliberazione n. 31 del 31 luglio 2009 dell’assemblea ordinaria della società FARCOM avesse stabilito la dismissione della sola gestione e del complesso aziendale ad essa funzionale.

6.2.1. In detta sede l’assemblea generale ordinaria della società aveva aderito alla decisione del comune di cedere la farmacia, come in precedenza espressamente affermato dallo stesso comune: (pagg. 14-15 dell’appello), senza affatto distinguere se l’adesione era riferita alla titolarità della farmacia o alla gestione.

6.3. Il divieto di scissione tra la titolarità della farmacia e la sua gestione, sancito dall'art. 11, l. n. 475/ 1968 per i soli farmacisti privati (T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 27 dicembre 2006, n. 4263), opera anche con riguardo alle farmacie gestite nella forma della società a capitale misto pubblico privato.

6.3.1. La gestione delle farmacie comunali anche a mezzo di consorzi tra comuni e di società di capitali costituite fra i comuni e i farmacisti in servizio presso farmacie comunali al momento di costituzione della società, ai sensi della legge n. 142/1990, è infatti condizionata all’assunzione della titolarità della farmacia da parte del comune, qualora si verifichi la vacanza o l’istituzione ex novo con la revisione della pianta organica.

6.3.2. Sotto questo aspetto, la formulazione dell’art. 9 della l. n. 475/1968, come novellato dall’art. 4, l. n. 362/1991, ha ampliato le modalità di gestione delle farmacie comunali rispetto all’economia e all’azienda speciale, nulla ha innovato rispetto alle previsioni del r.d. n. 2578/1925 circa l’assunzione diretta da parte dei comuni e province dell’impianto e dell'esercizio diretto dei pubblici servizi, laddove “l’impianto e l’esercizio diretto” non potevano essere disgiunti dalla titolarità della farmacia stessa da parte del comune”.

6.3.3. La possibilità delle amministrazioni comunali di trasferire l’esercizio farmaceutico fu espressamente prevista dall'art. 15-quinquies del d.l. n. 415/1989 (conv. l. n. 38/1990), così ampliando in loro favore “le facoltà previste dall' art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, nelle ipotesi di cui all'art. 9 della legge medesima”: così consentendosi il trasferimento della titolarità della farmacia decorsi tre anni dalla conseguita titolarità sino ad allora previsto nei soli confronti delle farmacia private.

6.3.4. Nel ribadire detta facoltà, l’art. 12 della l. n. 362/1991 anche alle farmacie gestite dal comune o da azienda municipalizzata o speciale, ne subordinò l’applicazione, anche a tutela del personale dipendente, alle modalità da stabilirsi con un dPCM peraltro mai emanato.

6.3.5. Anche in mancanza del predetto regolamento presidenziale, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il trasferimento della farmacia comunale, quando sia assicurato il diritto di prelazione ai farmacisti dipendenti, atteso che la norma primaria non pone un divieto assoluto di cessione delle farmacie gestite dal comune o dalla azienda municipalizzata, ma demanda al regolamento le sole modalità operative in cui deve realizzarsi la salvaguardia dei dipendenti della farmacia (T.A.R. Lazio, sez. II, 25/02/1997, n. 389).

6.3.6. E’ però sintomatico che lo stesso art. 12, l. n. 362/1991, nel riaffermare la possibilità dei comuni di trasferimento della titolarità delle farmacie, prevista dall’art. 15-quinquies co. 2 del decreto-legge n. 415/1989, ne riferisca l’applicazione “alle farmacie gestite dal comune o da azienda municipalizzata o speciale di cui all'articolo 23 della legge 8 giugno 1990, n. 142”, senza affatto menzionare la gestione “a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti”, nonostante tale modalità fosse espressamente prevista dall’art. 9 della l. n. 475/1968, nella riformulazione dell’art. 10, l. n. 362/1991.

6.3.7. Proprio perché costituita per la gestione del servizio farmaceutico, la società, dopo il trasferimento della titolarità della farmacia, rimarrebbe priva del socio di maggioranza (se a capitale pubblico maggioritario) e, comunque dell’oggetto sociale, con automatico avvio della procedura di liquidazione, indipendentemente dalla volontà degli altri soci o dal verificarsi delle altre cause estintive previste dall’art. 2272 c.c..

6.3.8. La stessa ratio della disposizione è rimasta inalterata anche nella nuova formulazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 267/2000, succedutasi agli emendamenti dell’art. 35, l. n. 448/2001 e dell’art. 14 d.l. n. 269/2003 che ha previsto la possibilità per gli enti locali di trasferire la proprietà degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali unicamente in favore di società a capitale interamente pubblico, con il vincolo dell’incedibilità.

6.3.9. Una volta esercitato il diritto di prelazione sulla neo istituita V farmacia e costituita la società FARCOM con capitale pubblico maggioritario, con le delibere n. 14 del 29.02.2000 e n. 72 del 08.09.2000, il Comune di Mondragone non poteva deliberare la cessione a terzi della titolarità della farmacia e dell’azienda commerciale connessa, così come ha fatto con l’impugnata delibera n. 31 del 31.07.2009, in presenza della società a capitale pubblico che ne provvedeva alla gestione, con vincolo statutario sino al 31 dicembre 2050.

6.4. La censura deve essere conclusivamente respinta e la sentenza di promo grado va confermata nella parte in cui afferma che il comune non poteva procedere all’alienazione della titolarità della farmacia e dell’azienda commerciale, in presenza della società FARCOM che ne provvedeva alla gestione, come espressamente riconosciuto dal decreto dirigenziale della regione n. 622 del 30.07.2002.

6.4.1. Non rileva a sorreggere i contrari assunti dell’appellante la mancanza di un termine finale per la gestione e l’assenza di un contratto di servizio. Il primo di essi è infatti surrogato dalla previsione statutaria dell’art. 4 che espressamente prescrive la durata della società al 31 dicembre 2050 e il secondo è sostituito dagli obblighi stabiliti nell’atto costitutivo della società stessa data la sua finalità di regolamentare i rapporti per la costituzione della farmacia (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 aprile 2000, n. 1530).

6.5. Resta in tal modo disatteso anche il motivo di appello (sub 6, pag. 46 dell’atto introduttivo) rivolta a censurare la decisione in quanto avrebbe disatteso il rilievo contenuto nella delibera n. 31 del 31.07.2009, che il servizio era gestito da FARCOM in via di mero fatto in assenza dei un contratto di servizio.

7. Le ulteriori censure mosse dall’appellante che inviano agli ulteriori motivi introduttivi e aggiunti in primo grado devono anch’esse essere ritenute prive di fondamento.

7.1. La seconda di esse, volta ad affermare l’erroneità della sentenza laddove ha riconosciuto il comportamento del comune difforme dall’art. 7, l. n. 241/1990, va respinta data la sua stretta dipendenza con la precedente, come avviene per tutti i motivi di carattere formale che investono il corretto instaurarsi del contradditorio.

7.1.1. Nello stato di fatto antecedente all’adozione della delibera n. 31 del 31.07.2009, e in presenza delle incertezze manifestate anche dalla società Voccia circa la possibilità di alienare la sola titolarità della farmacia, era comunque necessaria l’apertura del contraddittorio nei confronti della FARCOM quantomeno per stabilirne la sorte dopo la cessione della titolarità dell’esercizio farmaceutico;

7.2. Altrettanto correttamente è stato accolto l’ulteriore motivo di contraddittorietà della delibera n. 31 del 31.07.2009, nella parte in cui afferma che l’alienazione della titolarità della V farmacia è necessaria per fronteggiare il grave dissesto economico dell’ente che ciononostante ha già esercitato il diritto di prelazione sulla VII farmacia.

7.2.1. Non vale a superare l’accoglimento del motivo quanto il comune sostiene al punto 5 (pag. 43 segg.) dell’atto introduttivo circa i risultati insoddisfacenti dell’esercizio e la necessaria liquidità per il nuovo investimento: la finalità pubblica sottesa alla gestione del servizio da parte del comune implica che la circolazione della titolarità dello stesso non possa essere dettata da motivi esclusivamente economici.

7.3. Dall’illegittimità della delibera n. 31 del 31.07.2009, discende anche quella dell’avviso d’asta per la scelta del nuovo titolare, riproposto dopo che il recedente incanto era andato deserto, dato il travolgimento dell’intera procedura che consegne all’annullamento dell’atto di trasferimento della titolarità.

7.3.1. Resta perciò disattesa la censura sub 7 dell’appello (pag. 47) che ripropone le eccezioni svolte dal comune in primo grado nei confronti dei motivi aggiunti notificati dalla società il 14 gennaio 2010.

7.4. Sono, infine, inammissibili le censure proposte (pagg. 51 – 56 dell’atto introduttivo) nei confronti dei “motivi del ricorso originario riprodotti in quello aggiunto” nei quali il comune contraddice ulteriormente ai motivi del ricorso introduttivo di FARCOM, in quanto riproposti con talune differenze nei motivi aggiunti.

7.4.1. Nel loro insieme considerate, tali censure, non fanno che ripetere, in forma diversa gli stessi argomenti ed eccezioni prospettate in precedenza e già esaminate dal Collegio.

8. L’appello deve essere conclusivamente respinto.

8.1. La novità sostanziale della questione comporta che le spese debbano essere compensate fra le parti in causa.

P.Q.M.

La Quinta Sezione Giurisdizionale del Consiglio di Stato definitivamente pronunziando sull’appello in premesse lo respinge confermando la sentenza impugnata.

Compensa le spese di causa fra tutte le parti del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Cesare Lamberti, Consigliere, Estensore

Marco Lipari, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2011