REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2005, proposto da impresa boschiva Marro Michele, in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dall’avv. Nunzio Luciano, con elezione di domicilio in Campobasso, via Cavour n. 18/c,

contro

Comune di Casacalenda, in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Marone, con domicilio eletto in Campobasso, corso Vittorio Emanuele II, n. 23,

nei confronti di

Di Tommaso Michelino, controinteressato, non costituitosi,

per l'annullamento

dei seguenti atti: 1)la determinazione n. 154 datata 13.6.2005 del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Casacalenda, notificata in data 23.6.2005, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva la facoltà di taglio e vendita del materiale legnoso ritraibile dal lotto A del bosco comunale “Fonte all’Orto” di Casacalenda, in favore della ditta Di Tommaso Michelino, con l’aumento d’asta del 23 per cento, sull’importo a base di gara, per un totale di 82.122,18 euro, oltre Iva e accessori; 2)il verbale di riesame degli atti di gara e nuova aggiudicazione datato 9.6.2005, notificato il 23.6.2005, con il quale la commissione di gara aggiudicava in via provvisoria alla ditta boschiva Di Tommaso Michelino; 3)tutti gli atti antecedenti, conseguenti e connessi; nonché per il risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale intimata;

Visti gli atti tutti della causa;

Udita, alla pubblica udienza del 23 marzo 2011, la relazione del Consigliere, dott. Orazio Ciliberti;

Uditi, altresì, per le parti i difensori, come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I – La parte controinteressata, ditta Di Tommaso Michelino, avendo partecipato a una gara comunale per il taglio boschivo, nella quale era risultata aggiudicataria la ditta Marro Michele, odierna ricorrente, ne impugnava il risultato con un ricorso a questo T.a.r. datato 14.3.2005. Il Comune, anziché resistere nel giudizio, adottava un atto in autotutela amministrativa, annullando l’aggiudicazione in favore di Marro e aggiudicando all’odierno controinteressato. Insorge il ricorrente per impugnare i seguenti atti: 1)la determinazione n. 154 datata 13.6.2005 del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Casacalenda, notificata in data 23.6.2005, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva la facoltà di taglio e vendita del materiale legnoso ritraibile dal lotto A del bosco comunale “Fonte all’Orto” di Casacalenda, in favore della ditta Di Tommaso Michelino, con l’aumento d’asta del 23 per cento, sull’importo a base di gara, per un totale di 82.122,18 euro, oltre Iva e accessori; 2)il verbale di riesame degli atti di gara e di nuova aggiudicazione datato 9.6.2005, notificato il 23.6.2005, con il quale la commissione di gara aggiudicava in via provvisoria alla ditta boschiva Di Tommaso Michelino; 3)tutti gli atti antecedenti, conseguenti e connessi. La ricorrente ditta deduce i seguenti motivi: violazione dei principi generali che regolano lo svolgimento delle procedure di gara e, in particolare, violazione della <<par condicio>> tra concorrenti, eccesso di potere, violazione dell’art. 97 della Costituzione. Il ricorrente chiede, altresì, il risarcimento dei danni, a tenore degli artt. 34 e seguenti del D.Lgs. n. 80/1998.

Si costituisce l’Amministrazione intimata, deducendo l’infondatezza del ricorso. Conclude per la reiezione.

La parte controinteressata non si costituisce.

All’udienza del 9 marzo 2011, la causa viene introitata per la decisione.

II – Il ricorso è fondato.

III – La ditta ricorrente impugna la determinazione, datata 13.6.2005, del responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Casacalenda, con la quale è stata aggiudicata in via definitiva la facoltà di taglio e vendita del materiale legnoso ritraibile dal lotto A del bosco comunale “Fonte all’Orto” di Casacalenda, in favore della ditta controinteressata, con aumento d’asta del 23 per cento, sull’importo a base di gara. La ricorrente impugna, altresì, il verbale di riesame degli atti di gara e di nuova aggiudicazione, datato 9.6.2005, con il quale la commissione di gara ha aggiudicato alla ditta controinteressata, sul presupposto della non ammissibilità dell’offerta della ricorrente, presentata a mano al protocollo comunale, anziché mediante plico postale raccomandato.

La ricorrente si duole, in effetti, della violazione dei principi generali che regolano lo svolgimento delle procedure di gara, dell’eccesso di potere, nonché della violazione dei principi d’imparzialità e buon andamento.

I motivi del ricorso sono da ritenersi fondati.

Invero, è illegittimo il provvedimento di autotutela amministrativa del Comune resistente, con il quale è stata annullata d’ufficio l’aggiudicazione di una gara pubblica, sul presupposto della non ammissibilità dell’offerta presentata a mani, in busta chiusa, direttamente al protocollo comunale, laddove la disposizione del bando prevedeva l’invio mediante servizio postale raccomandato, a pena di esclusione. Si tratta di un’autotutela amministrativa troppo avvinghiata al dato formalistico e troppo distante dal principio del <<favor partecipationis>>, nonché dall’interesse pubblico a conseguire il maggior vantaggio dell’Amministrazione nell’aggiudicazione del legnatico boschivo comunale.

Invero, deve ritenersi che l’offerta presentata a mani in busta chiusa direttamente alla stazione appaltante sia valida ed efficace, anche quando il bando preveda, a pena di esclusione, l’invio del plico mediante raccomandata postale. Il registro di protocollo dell’Amministrazione pubblica costituisce fonte di prova privilegiata per la posizione e la responsabilità di cui sono investiti gli addetti alla relativa tenuta (cfr.: Cons. Stato VI 31.3.1999 n. 693). Peraltro, la raccomandata postale segue lo stesso percorso del plico depositato a mani, poiché - pervenuta al Comune - deve essere protocollata con il numero e l’orario di arrivo. La prescrizione del bando di gara deve essere interpretata nel senso che non siano ammesse forme di spedizione diverse dal servizio postale raccomandato, non già nel senso – formalistico, estremo e irragionevole – che non sia consentito, a chi voglia saltare a piè pari la fase della spedizione, di consegnare a mano il plico al Comune, chiedendo che sia registrato al protocollo, con il numero, la data e l’orario di deposito.

E’ vero che il Comune ha operato l’autotutela amministrativa sulla scorta di un parere legale <<pro veritate>> e, tuttavia, detto parere non considera che, sul punto in questione, c’è un orientamento giurisprudenziale di favore verso la più larga partecipazione, nel ragionevole rispetto della procedure, che contempera il dovere di ossequio alla <<par condicio>> nelle gare pubbliche (cfr.: Cons. Stato V, 5.3.2003 n. 1214; ; idem V, 25.1.2003 n. 350; idem V, 2.3.1999 n. 223; T.A.R. Lazio Roma I, 3.12.2010 n. 35337; T.A.R. Sicilia Catania IV 28.11.2005 n. 2187; T.A.R. Piemonte II 26.3.2004 n. 513; T.A.R. Campania Napoli I, 14.1.2005 n. 158). In particolare, vi è un orientamento assai significativo, a mente del quale, in tema di gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici, in applicazione della regola della massima partecipazione, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo (cfr.: Cons. Stato V, 9.12.2008 n. 6057). Nella specie, il bando dispone che le offerte pervengano, a pena di esclusione, mediante servizio postale raccomandato, ma non stabilisce che la data certa risulti dall’annullo postale. Non è ben chiaro allora se l’obbligo prescritto si riferisca alla spedizione del plico, ovvero alla ricezione di esso da parte dell’Amministrazione. Nel dubbio, è ragionevole interpretare la disposizione nel senso meno restrittivo, assumendo l’equipollenza della consegna a mano del plico alla raccomandata postale. La <<ratio>> della disposizione del bando evidentemente mira a impedire che l’invio del plico avvenga con modalità che non diano garanzia di un tempestivo e sicuro recapito del plico medesimo al destinatario, non già ad obbligare i concorrenti a inviare il plico per posta, piuttosto che recapitarlo <<brevi manu>>. La ditta ricorrente ha presentato l’offerta a mani, in busta chiusa e sigillata e tale offerta è stata acquisita al protocollo del Comune in data 18.1.2005 alle ore 10,35, talché è da ritenersi un offerta validamente e tempestivamente proposta.

IV - Ad ogni modo, l’aspetto dell’interpretazione giuridica appare persino recessivo, se si considerano due rilevanti errori - si direbbe, due forzature - della stessa Amministrazione, posti in essere dopo l’acquisizione del detto parere legale, nella fase operativa dell’appalto: in primo luogo, aver affrettato l’autotutela amministrativa, senza neppure attendere la decisione cautelare del T.a.r. sul ricorso dell’odierna controinteressata avverso la prima aggiudicazione, favorevole all’odierna ricorrente; in secondo luogo, non aver valutato la scarsa convenienza dell’aggiudicazione in favore della ditta controinteressata.

Invero, l’autotutela amministrativa, nel caso di specie, appare addirittura nociva,   in quanto l’offerta della controinteressata (aumento del 23 per cento sulla base d’asta) è di gran lunga meno vantaggiosa di quella della ricorrente (aumento del 35,75 per cento). Di conseguenza, il Comune avrebbe potuto avere interesse, se non ad aggiudicare alla ricorrente, tutt’al più a ripetere la gara, non già ad aggiudicare il legnatico boschivo a un prezzo tanto più basso e meno conveniente per l’Amministrazione.

In conclusione, le doglianze della ricorrente sono fondate, gli atti impugnati sono illegittimi, di guisa che devono essere annullati.

V – Anche la domanda risarcitoria della parte ricorrente è ammissibile e fondata. Sussistono tutti gli elementi della responsabilità civile dell’Amministrazione: il provvedimento illegittimo, la lesione dell’interesse legittimo, il danno patrimoniale, il nesso di causalità tra evento e conseguenza e la colpa soggettiva dell’Amministrazione. In particolare, quest’ultima si evince dal mancato rispetto dei principi di imparzialità e di buon andamento, risultante dalla condotta complessiva del Comune resistente, quale descritta sub IV).

Quanto al danno risarcibile, invero, la ricorrente ha perso la possibilità di prelevare e acquisire la legna dal bosco comunale, in conseguenza dell’illegittima autotutela amministrativa che l’ha esclusa dall’aggiudicazione della gara. Ciò ha comportato un mancato guadagno, che può essere qualificato come lucro cessante e quantificato, nella misura forfettizzata del cinque per cento dell’importo a base d’asta (stabilito dal bando in euro 128.130,00). Inoltre, la ricorrente ha subito un danno diretto dall’annullamento in autotutela, poiché la prima aggiudicazione l’aveva indotta a predisporre mezzi e personale per il taglio boschivo, i cui costi, non compensati, sono qualificabili come danno emergente, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, benché essi debbano essere comprovati, mediante apposita documentazione commerciale. Un ulteriore danno per la ricorrente deriva dall’aver dovuto fornire, per la partecipazione alla gara, una cauzione provvisoria di euro 12.830,00 (quantificabile sulla base dei costi finanziari del danaro, secondo il tasso di interesse passivo bancario più basso praticato dalle affiliate A.b.i.). Infine, vi è il danno patrimoniale – pure denunciato dalla ricorrente nella sua domanda risarcitoria - derivante dall’obbligo di rimborso della caparra raddoppiata, gravante in capo alla ricorrente medesima, nei confronti delle ditte che avevano prenotato l’acquisto del legname, versando in anticipo una caparra di 33mila euro. Ovviamente, anche tale danno dovrà essere comprovato dalla ricorrente, mediante apposita documentazione commerciale.

VI – La pronuncia di condanna risarcitoria può avvenire in conformità all’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 (ora abrogato dall’art. 4 punto 20 dell’Allegato 4 del D.Lgs. n. 104/2010), nonché – in ragione di una successione temporale delle norme processuali – ai sensi dell’art. 34 comma quarto del c.p.a. Pertanto, trattandosi di condanna pecuniaria, sono fissati da questo T.A.R. i criteri in base ai quali l’Amministrazione debitrice dovrà proporre a favore del ricorrente creditore il pagamento di una somma, entro e non oltre 90 giorni dal passaggio in giudicato della presente sentenza. Se le parti non giungono a un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall’accordo concluso, il <<quantum>> della somma risarcitoria (ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti) potrà essere accertato in un successivo giudizio di ottemperanza.

VII - I criteri per la determinazione e quantificazione del danno risarcibile per equivalente sono sostanzialmente quelli di seguito indicati: occorre calcolare il lucro cessante e il danno emergente, secondo le indicazioni già fornite in motivazione, sub V).

VIII – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono forfetariamente liquidate in euro 3000,00 (tremila) al lordo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati e condanna l’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni, come da motivazione.

Condanna, altresì, il Comune resistente alle spese del giudizio, che liquida in euro 3000,00 (tremila) al lordo.

Ordina all'Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 23 marzo 2011, dal Collegio così composto:

Goffredo Zaccardi, Presidente

Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore

Luca Monteferrante, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/04/2011