REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 467 del 2011, proposto da:

Gas Plus Reti Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Zoppolato, Angela Canta, Chiara Ghidotti, con domicilio eletto presso Chiara Ghidotti in Brescia, Via Solferino, 55;

contro

Comune di Offlaga, rappresentato e difeso dagli avv. Fiorenzo Bertuzzi, Gianpaolo Sina, Silvano Venturi, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Diaz, 9;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- DEL BANDO DI GARA PER L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DEL GAS NATURALE NEL TERRITORIO COMUNALE;

- DI OGNI ALTRO ATTO PREORDINATO, PRESUPPOSTO, CONSEQUENZIALE E/O CONNESSO, INCLUSA LA DELIBERAZIONE CONSILIARE 28/9/2010 N. 26 DI APPROVAZIONE DEGLI ATTI DI GARA PER IL RIAFFIDAMENTO DEL SERVIZIO, LA DELIBERAZIONE GIUNTALE N. 28/2011 E LA DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE DELL’AREA TECNICA N. 60/2011;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Offlaga;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato, ad un sommario esame:

- che la giurisprudenza ha più volte avuto modo di osservare (ex plurimis sentenze T.A.R. Brescia 2/2/2007 n. 98; 5/4/2007 n. 361; 16/6/2008 n. 662; Consiglio di Stato, sez. V – 31/12/2008 n. 6745; sez. V – 26/1/2009 n. 370) che la scelta del Comune di assumere in proprio gli oneri disciplinati dall’art. 14 comma 8 del D. Lgs. 164/2000 non incontra alcun ostacolo normativo, ed anzi è pienamente giustificata sia in generale dalla ricaduta positiva sul margine di profitto dei concorrenti che favorisce la più ampia partecipazione, sia nello specifico dall’esigenza di attivare tempestivamente la procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del nuovo aggiudicatario malgrado il contenzioso insorto con il gestore uscente in ordine alla quantificazione dell’indennizzo;

- che eventuali dati fuorvianti sull’indennizzo – la cui determinazione precisa è oggetto di separato giudizio arbitrale – non crea alcun pregiudizio ai partecipanti, anche perché il Comune ha deciso di sostenere in proprio gli oneri che il decreto Letta prevede a carico del gestore subentrante;

- che le questioni della copertura finanziaria (connesse alle imputazioni di bilancio) sembrano afferire ad una fase temporalmente successiva, ossia al momento in cui sarà determinato esattamente il corrispettivo dovuto;

- che è peraltro dubbio l’interesse a censurare la modalità del ricorso all’indebitamento e la corretta applicazione delle regole di contabilità pubblica;

Atteso:

- che, nel caso di specie, le condizioni dell’affidamento appaiono strutturate in modo tale da non integrare una palese violazione dei principi fondamentali che sottendono alla predisposizione della lex specialis della gara, in ragione dei quali non possono essere imposte condizioni di gara assolutamente irragionevoli ed irrazionali;

- che infatti la richiesta di un contributo una tantum di 300.000 € non è accompagnata dall’indicazione di un canone minimo, che ciascuna impresa potrà offrire secondo le proprie scelte strategiche imprenditoriali;

- che sembra opportuno pertanto che sia il mercato a stabilire se le clausole imposte siano o meno idonee a consentire la formulazione di un’offerta da parte degli operatori del settore e, quindi, in caso di gara deserta a costringere il Comune ad adottare consone misure di adeguamento a tale realtà (cfr. ordinanza Sezione 28/1/2011 n. 117);

Evidenziato:

- che l’entrata in vigore del D.M. 19/1/2011 non sembra incidere sulle determinazioni del Comune;

- che infatti l’art. 3 comma 3 statuisce che “a decorrere dall'entrata in vigore del presente provvedimento le gare per l'affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall'articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell'allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento”;

- che il bando risulta ritualmente pubblicato in data anteriore all’operatività della novella normativa, ed è pertanto idoneo a produrre i suoi effetti secondo il principio tempus regit actum;

- che l’ulteriore parametro – ossia la scadenza del termine per la presentazione delle offerte – è indicato in via alternativa (con la formula “o”) e sembra rinviare ai metodi di scelta del contraente non accompagnati dalla preventiva redazione di un bando di gara;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge la domanda cautelare.

Dispone la compensazione delle spese relative alla presente fase del giudizio, attesa la novità dell’ultimo profilo dedotto e la parziale complessità della vertenza.

Dispone altresì la riunione del presente gravame con il ricorso r.g. 161/2010.

La presente ordinanza è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2011 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Primo Referendario

Stefano Tenca, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE                     IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)