REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1375 del 2011, proposto da:

Comune di Frosinone, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Barletta, Marina Giannetti, con domicilio eletto presso Giuseppe Naccarato in Roma, via Tagliamento, 76;

contro

G6 Rete Gas S.p.A. (Già Italcogim Reti Spa), rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Colagrande, Stefano Ferla, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 01899/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO CONCESSIONE PER LA GESTIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO DI DISTRIBUZIONE DEL GAS NATURALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G6 Rete Gas S.p.A. (già Italcogim Reti Spa);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per la parte appellata l’avv. Colagrande;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Italcogim Reti s.p.a., società concessionaria del servizio di distribuzione del gas metano per il Comune di Frosinone, ha impugnato davanti al Tar Lazio, sez. staccata di Latina, la delibera consiliare n. 7 del 12/2/2010, con la quale l’amministrazione concedente, in considerazione della normativa sopravvenuta in materia di servizi pubblici locali, interpretata nel senso che essa avesse disposto la cessazione dei rapporti precedentemente affidati senza gara al 31/12/2009, comunicava l’intenzione di dare avvio ad una procedura ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio svolto dalla ricorrente.

A sostegno dell’impugnativa sono stati dedotti motivi di ordine formale-procedimentale, ed in particolare contraddittorietà con i precedenti provvedimenti amministrativi ed atti contrattuali relativi al rapporto concessorio, per il mancato esperimento del procedimento di autotutela e per carenza di motivazione della delibera (motivo n. 1); nonché di ordine sostanziale, concernenti la ritenuta (diversa) scadenza del rapporto, individuata alternativamente al 31/12/2012 o, in via subordinata, al 20/6/2012 (motivi nn. 2 e 3); infine la mancata considerazione da parte dell’amministrazione concedente dell’introduzione, ad opera dell’art. 46-bis l. n. 222/2007, di nuovi ambiti territoriali obbligatori per le gare di settore e di nuove regole per la disciplina di tali gare (motivo n. 4).

Nel contraddittorio con il Comune di Frosinone, il Tar Latina, rigettato il secondo motivo, ha accolto il terzo, ritenendo applicabile alla concessione la scadenza del 20/6/2012 e ha, dichiarato assorbiti i restanti.

La decisione di primo grado è appellata in via principale dal Comune di Frosinone, il quale ne domanda l’integrale riforma, e dalla G6 Rete Gas s.p.a. (nuova denominazione sociale della Italcogim Reti s.p.a., adottata nell’assemblea straordinaria in data 14/12/2010) in via incidentale, con il quale gravame sono riproposti i motivi respinti ed assorbiti dal Tar, ed è formulata, in via di subordine, una istanza di sollevare questione pregiudiziale ex art. 267 T.f.u.e. o di legittimità costituzionale degli artt. 15, comma 7, d.lgs. n. 164/00 e 1, comma 69, l. n. 239/04.

All’udienza del 14/2/2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

I fatti oggetto di giudizio sono incontroversi: l’odierna appellante incidentale è affidataria in concessione, senza gara, del servizio di distribuzione del gas metano per il Comune appellante in via principale, in virtù di contratto rep. n. 5443/5443 del 28/6/1971 (oltre che dei successivi atti convenzionali del 1/12/1983, rep. n. 6128; del 6/8/1999, rep. n. 9156; del 3/4/2002, rep. n. 9454 e del 21/3/2005, rep. n. 9873).

Con l’atto impugnato in primo grado quest’ultimo si determinava nel senso di indire una gara per l’affidamento del servizio, avendo ritenuto che la concessione a favore della società ricorrente odierna appellata fosse scaduta il 31/12/2009.

Il Tar ha disatteso il convincimento dell’amministrazione comunale, sul rilievo che la concessionaria beneficiasse della proroga del servizio fino al 21/6/2012, disposta con l'art. 23, comma 4, d.l. n. 273/2005, convertito nella l. n. 51/2006 (c.d. milleproroghe 2006), accogliendo il pertinente motivo di ricorso.

La decisione è avversata dal Comune di Frosinone, il quale si duole del fatto che il primo giudice abbia ritenuto determinante la circostanza che la società appellata abbia beneficiato del contributo pubblico ex l. n. 784/80, così da rendere applicabile la disposizione normativa da ultimo citata, evidenziando in contrario come la percentuale irrisoria di tale facilitazione a fronte dell’investimento complessivo (poco più del 3%) renderebbe impropria l’applicazione della proroga in essa stabilita.

Prima del motivo ora illustrato va tuttavia esaminato il motivo di appello sub. 1 del ricorso di primo grado, assorbito dal Tar e qui ritualmente riproposto dalla G6 Rete Gas con il proprio appello incidentale, da intendere come autonomo.

Il motivo è infondato.

Esso si fonda su presupposti fattuali erronei, poiché nel caso di specie l’atto gravato non ha sostanza di ritiro in funzione di autotutela nei confronti della determinazione amministrativa presupposta alla stipula della concessione, ma rappresenta la chiara esternazione della tesi interpretativa dell’amministrazione concedente in ordine alla durata del rapporto da essa sorto alla luce della normativa di primo grado sopravvenuta.

Venendo agli altri motivi, possono essere esaminati congiuntamente quelli rubricati ai nn. 2 e 3 del ricorso di primo grado, unitamente al motivo di appello principale svolto dal Comune di Frosinone, in quanto tutti questi si appuntano sull’unica questione della durata del ridetto rapporto concessorio.

Il Collegio reputa che il Tar abbia esattamente interpretato il quadro normativo rilevante ai fini del decidere e che, dunque, il termine di durata della concessione a favore dell’appellata debba essere individuato nel 21/6/2012.

Conduce a questa conclusione la circostanza, incontestata in fatto, che la concessionaria abbia fruito del finanziamento ex l. n. 784/80 e che in ragione della stessa la citata disposizione di legge del milleproroghe per il 2006, ha fissato in 12 anni dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 164/00 (ovvero dal 21/6/2000) i termini di durata delle concessioni e degli affidamenti per la realizzazione delle reti e la gestione della distribuzione di gas naturale nelle Regioni interessate alla metanizzazione del Mezzogiorno ai sensi dell'articolo 11 della legge del 1980 citata.

A confutazione dei rilievi dell’amministrazione appellante, è appena il caso di rilevare che l’incidenza del contributo pubblico sull’ammontare complessivo dell’investimento del concessionario è circostanza del tutto irrilevante ai fini dell’operatività della proroga nella ridetta misura atteso che di essa non è fatta menzione alcuna nel precetto normativo, per cui ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Contemporaneamente, di fronte al chiaro dettato di detto precetto, che ha riformulato autonomamente, con riguardo a questo specifico caso, le varie ipotesi di proroga previste dall’art. 15 d.lgs. n. 164/00, come successivamente modificato, non trova fondamento nemmeno la tesi svolta in via principale dalla concessionaria, secondo cui il termine andrebbe individuato al 31/12/2012.

Conseguentemente vanno rigettati entrambi i gravami svolti in questo grado di giudizio.

In virtù della reciproca soccombenza le spese di causa possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge gli appelli principale ed incidentale e, per l'effetto, conferma la sentenza appellata.

Spese del presente grado di giudizio integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)