Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 282 del 2012, proposto da:

Paolo Verzeletti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Piazza e Sebastiano Filippo Zaffarana, con domicilio eletto presso Massimo Piazza in Brescia, via Ferramola, 1/A;

contro

Comune di Montichiari, rappresentato e difeso dall'avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

nei confronti di

Difensore Civico Comunale di Montichiari, rappresentato e difeso dall'avv. Elena Foresti, con domicilio eletto presso Elena Foresti in Brescia, via Ferramola, 14;

Centro Fiera Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Straneo, con domicilio eletto presso Stefano Straneo in Brescia, via Diaz, 13/C;

per l’accesso

ai verbali delle riunioni del Consiglio di amministrazione della società Centro Fiera del Garda S.p.a per gli anni 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, richiesti con istanze di accesso presentate ai sensi dell’art. 43, comma 2, d.lgs. n. 267/2000 in data 27 settembre 2011 a mezzo posta elettronica certificata;

previo annullamento, in quanto occorra,

del silenzio diniego formatosi sul ricorso al difensore civico del Comune di Montichiari presentato in data 24 gennaio 2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montichiari, del Difensore Civico Comunale di Montichiari e della Centro Fiera S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, nella sua qualità di consigliere comunale di minoranza, dichiara, nel proprio ricorso, di stare conducendo un’indagine sulla gestione delle società partecipate dal Comune e cioè Immobiliare Fiera Montichiari s.p.a. (partecipata dal Comune all’80,1 %, dalla Provincia di Brescia per il 16 % e dalla Banca di credito cooperativo per il 3,99 %, avente come oggetto sociale la realizzazione e gestione del patrimonio fieristico di Montichiari) e Centro Fiera s.p.a. (80 % Comune e 20 % Provincia, costituita per la gestione dei servizi pubblici rivolti alla promozione dello sviluppo economico e civile di Montichiari).

Ciò in ragione del fatto che dal 1999 nessun consigliere della minoranza, che è sempre rimasta tale a fronte di una maggioranza consolidata sin da quella data, è mai stato nominato nei consigli di amministrazione e, quindi, ha avuto conoscenza dell’operato di tali società. Conseguentemente l’odierno ricorrente ha formulato, il 27 settembre, a mezzo posta elettronica, un’istanza volta ad ottenere il rilascio di copia dei verbali delle riunioni del Consiglio di amministrazione della società Centro Fiera del Garda S.p.a per gli anni 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011. Nella stessa si precisava che, eventualmente, data la possibile mole degli atti si sarebbe accettato un elenco dei provvedimenti adottati, in modo da poter meglio precisare l’istanza.

Il 27 ottobre il Dirigente del dipartimento risorse economico-finanziarie richiedeva una proroga, data la complessità e mole degli atti richiesti.

Il 25 novembre, però, lo stesso Dirigente trasmetteva gli atti relativi ad Immobiliare Fiera, mentre precisava, per Centro Fiera, di non aver ricevuto nulla, nonostante il sollecito.

Nel contempo il Sindaco, con un esposto alla Prefettura, chiedeva lumi circa la legittimità di un accesso che, a suo parere, avrebbe potuto trasferire in mano privata interi archivi comunali o di aziende del Comune. La Prefettura ricordava le notevoli aperture della giurisprudenza sull’accesso dei consiglieri comunali.

Il 21 dicembre 2011 l’Ufficio del segretario generale trasmetteva copia dei verbali dell’Assemblea dei soci, posticipando, per difficoltà operative, il rilascio della restante documentazione, il quale veniva, quindi, sollecitato dal Segretario generale alla Centro Fiere, con nota del 22 dicembre 2011.

A seguito della richiesta di Centro Fiere in tal senso, quindi, il 5 gennaio 2012 il Segretario generale chiedeva al sig. Verzeletti di precisare “gli ambiti specifici di Vs. interesse per la produzione delle copie dei relativi atti”.

Il 26 gennaio 2012 il consigliere comunale presentava ricorso al Difensore civico che, nei trenta giorni, non adottava alcuna pronuncia espressa.

Ritenuto che si fosse formato, dunque, il silenzio, il consigliere Verzeletti notificava il ricorso in esame, deducendo violazione dell’art. 43, comma 2, del d. lgs. 267/2000 ed errata applicazione degli artt. 9, 11, 14 e 24 del regolamento per la disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi del Comune di Montichiari, approvato con deliberazione del consiglio comunale n. 39 del 13 luglio 2010. Secondo tale disciplina, l’istanza va proposta al segretario generale, competente a valutare i profili di accoglibilità e fondatezza ovvero a informare il richiedente di un’eventuale irregolarità o incompletezza nel termine di dieci giorni. Entro trenta giorni la domanda può essere accolta, respinta e l’accesso limitato o differito. Quanto sopra esposto evidenzierebbe la totale violazione di tale disciplina, in particolare laddove il segretario generale prima ha accolto la domanda e poi frapposto difficoltà alla sua evasione. A tale proposito il ricorrente sostiene il proprio pieno diritto all’accesso, richiamando le sentenze del Cons. Stato 7900/2004 e 7083/2010 che affermano il diritto del consigliere di minoranza di conoscere gli atti delle società partecipate dall’ente locale, specificando che la domanda va rivolta all’Amministrazione comunale.

Anche la formulazione della richiesta con riferimento a più anni solari congiuntamente sarebbe ammissibile alla luce della sentenza del Cons. di Stato 6960 del 2011, trattandosi di una pluralità di atti, ma individuabili con precisione e riferiti ad una medesima categoria. Non sarebbe, dunque, ravvisabile alcuna violazione del regolamento comunale sull’accesso, il quale, peraltro, dovrebbe essere disapplicato laddove conducesse ad un’illegittima limitazione del diritto di accesso.

Si è costituito in giudizio il Comune, eccependo l’infondatezza della pretesa fatta valere, dal momento che il Comune non ha mai opposto alcun diniego all’accesso, ha espressamente sollecitato Centro Fiere al rilascio della documentazione, ha fatto da tramite relativamente al rilascio di una documentazione che non è in suo possesso e che doveva essere richiesta direttamente alla società e, quindi, sarebbe privo di legittimazione passiva (richiama TAR Brescia, 4 novembre 2003, n. 1350).

Si è costituita la Centro Fiera s.p.a., eccependo, in primo luogo, la propria natura privata, di soggetto privo dei connotati dell’organismo di diritto pubblico, in quanto riconducibile alla categoria degli enti fieristici. Ne discenderebbe che gli atti della società sarebbero sottratti all’accesso e ciononostante la società, in un’ottica di collaborazione, ha rilasciato gli atti relativi all’assemblea (soggetti a minore tutela) e ha sempre puntualmente risposto alle interrogazioni consiliari e ad istanze d’accesso più precise e mirate.

A sostegno dell’inesistenza del diritto all’accesso così come formulato, la società ha richiamato la normativa societaria, che limita l’accesso alle informazioni addirittura nei confronti dei soci di società per azioni. Essa ha sottolineato, inoltre, come l’attività svolta dalla società in questione sia caratterizzata dall’assenza di qualsivoglia profilo, anche sostanziale, riconducibile all’espletamento del servizio pubblico.

In ogni caso la richiesta, nel caso di specie, dovrebbe essere comunque rigettata, in quanto formulata in violazione dei principi che impongono di arrecare il minor aggravio possibile per gli uffici e da non sostanziarsi in richieste generiche od emulative, anche perché il consigliere avrebbe dovuto corredare la propria richiesta da chiarimenti in ordine a come le informazioni in questione potrebbero favorire l’esercizio del mandato assegnatogli.

Si è infine costituito anche il difensore civico, chiarendo come lo stesso abbia ritenuto non sussistere la propria competenza, in quanto il 5 gennaio 2012 il Comune non ha opposto un diniego, ma richiesto una integrazione della domanda. Nel caso di specie, peraltro, il diritto di accesso esercitato rasenterebbe il configurarsi di una forma di controllo specifico, non già inerente alle funzioni di indirizzo e controllo, escluso dalla giurisprudenza.

In replica, parte ricorrente ha contestato la tardività della costituzione del Difensore civico; ha sostenuto la corretta individuazione del Comune, come soggetto cui formulare l’istanza di accesso e l’assoggettamento della società al diritto di accesso, in quanto ente preposto alla gestione di servizi pubblici, a prescindere dalla sua qualificazione come organismo di diritto pubblico, che rileva solo ad altri fini; ha, infine, insistito sulla non genericità della domanda.

2. Tutto ciò premesso in fatto, il ricorso può essere accolto nei soli limiti di quanto di seguito precisato.

3. Deve, però, essere preliminarmente dato atto della tardività della costituzione del difensore civico, depositata in data 8 maggio 2012 e quindi oltre il termine ultimo stabilito dall’art. 73, comma 1, c.p.a., dimezzato ai sensi dell’art. 87, comma 3, c.p.a. per i procedimenti in camera di consiglio (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058).

4. Nel merito, invece, occorre prendere le mosse dall’accertamento della possibilità di qualificare l’istanza come legittimamente proveniente dal ricorrente nell’esercizio delle sue funzioni di consigliere comunale e non anche quale comune cittadino. A tale proposito soccorre il testo del secondo comma dell’art. 43 del d. lgs. 267/2000, il quale recita: “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Dato il tenore letterale della norma, la stessa non parrebbe direttamente riferirsi anche alle società partecipate dal Comune che, però, si ritengono, laddove, come nel caso di specie, si tratti di soggetti a totale partecipazione pubblica, riconducibili, in via analogica, alla categoria degli “enti dipendenti”.

Si ritiene, pertanto, che lo speciale diritto di accesso agli atti riconosciuto al consigliere comunale possa essere esteso anche agli atti della società controllata in questione.

5. Peraltro tale diritto può essere pienamente affermato solo dopo aver superato l’ulteriore nodo dell’assoggettabilità della società intimata all’obbligo di consentire l’accesso ai propri atti, al pari di quanto è imposto ai soggetti pubblici. A tale proposito la giurisprudenza è costante ed uniforme (cfr., da ultimo, Cons. Stato, VI, 27 dicembre 2011, n. 6835) nel ritenere che anche nei confronti di soggetti con personalità giuridica di diritto privato sussista l’obbligo di garantire il diritto d’accesso, a prescindere dalla loro qualificazione quale organismo di diritto pubblico, qualora si tratti di soggetti gestori di servizio pubblico (sul punto, da ultimo, T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 10 febbraio 2012, n. 222, Cons. Stato, VI, 19 aprile 2011, n. 2434, Cons. Stato, V, 23 settembre 2010, n. 7083).

Nel caso di specie la società risulta essere stata costituita per “la gestione dei servizi pubblici rivolti alla promozione dello sviluppo economico e civile di Montichiari” e, quindi, per il soddisfacimento di interessi generali di carattere non industriale o commerciale.

L’assoggettabilità alla disciplina dell’accesso della stessa è, quindi, determinata dal fatto che la società Centro Fiere s.p.a. svolge servizi di rilevanza pubblica.

6. Ciò chiarito, per quanto attiene alle modalità di esercizio di tale diritto d’accesso, proprio per la natura separata della società rispetto all’ente locale, il Collegio ritiene di doversi discostare dalla citata sentenza del Consiglio di Stato 7083/2010 e che, quindi, l’istanza doveva essere diretta nei confronti della società odierna resistente. Ciò in ossequio, in primo luogo, al principio generale secondo cui la documentazione deve essere richiesta al soggetto che ne ha la disponibilità - che non è il Comune, ma la società -, nei cui confronti il Comune appare privo di strumenti idonei ad imporre l’adempimento. Al Comune, dunque, possono essere richiesti tutti gli atti in qualche modo espressione della volontà comunale correlata alla propria partecipazione nella società (designazione dei componenti del Consiglio di Amministrazione, direttive, finanziamenti, aumenti di capitale ecc.), ma gli atti più strettamente espressione dell’attività della società stessa non possono che essere richiesti alla medesima, ancorché la richiesta sia giustificata dall’esigenza di acquisire informazioni strumentali al corretto esercizio del mandato politico di uno dei consiglieri.

Ne discende che il Comune, non essendo il soggetto che detiene la richiesta documentazione, non può essere destinatario di alcun ordine di ostensione.

Ciononostante, avendo il Comune diligentemente trasmesso l’istanza alla competente società Centro Fiere s.p.a., la quale si è presa carico della stessa, la sussistenza dell’obbligo di esibizione deve essere valutata nei confronti di quest’ultima.

7. Invero, all’accoglimento dell’istanza di accesso non può frapporsi la paventata lesione della riservatezza, considerato l’obbligo di segretezza che incombe sul consigliere comunale ai sensi dello stesso art. 43 del d. lgs. 267/2000.

8. Tutto ciò premesso, si rende necessario precisare che la società Centro Fiere s.p.a. non ha opposto un vero e proprio diniego all’accesso, ma ha richiesto una specificazione dell’istanza, ritenendo la stessa eccessivamente generica e, quindi, potenzialmente emulativa.

9. Ciò chiarito, il Collegio ritiene che l’istanza formulata dal ricorrente sia tanto ampia da sconfinare in una domanda, se non emulativa, particolarmente onerosa per la società destinataria. Ciò legittimerebbe, in linea di principio, la specificazione richiesta dalla società stessa, che, però, appare in concreto eccessivamente restrittiva del diritto del consigliere comunale all’accesso, a causa della difficoltà riconoscibile in capo a quest’ultimo di meglio individuare i documenti di interesse.

Al fine di superare l’impasse si ritiene, dunque, che il ricorso possa essere accolto nel limite di dichiarare l’obbligo per la società Centro Fiere s.p.a., di comunicare al richiedente l’ordine del giorno trattato nelle diverse sedute del Consiglio di Amministrazione negli anni indicati nella domanda.

Sulla scorta di tali indicazioni e alla luce del concreto interesse che il consigliere richiedente potrà così verificare sussistere rispetto a certi argomenti e/o sedute, gli sarà, quindi, eventualmente possibile formulare una richiesta maggiormente circostanziata.

Data la particolarità della questione dedotta, involgente l’interpretazione di una pluralità di norme alla luce di principi generali della materia, si ritengono sussistere giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Stefano Tenca, Consigliere

Mara Bertagnolli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/06/2012, n. 1003