N. 02751/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 816 del 2012, proposto da:

So.Ge.S. Società Gestione Servizi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Maresca e Armando Profili, con domicilio eletto presso gli stessi in Napoli, via S. Giacomo, n. 40;

contro

Comune di Poggiomarino, rappresentato e difeso dall'avv. Luisa Belcuore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valerio Recinto in Napoli, via Depretis n. 19;

nei confronti di

Assoservizi S.r.l., Società a supporto della Pubblica Amministrazione, rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando D'Amario, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Maria Rosicarelli in Napoli, via Lepanto, n. 35;

per l'annullamento

della determina n. 21 del 17/1/2012 recante l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento in concessione del servizio di riscossione, liquidazione, accertamento dell'imposta comunale sulla pubblicità, diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche per il triennio 2011-2013; della determina n. 4 del 16/1/2012, della relativa relazione istruttoria e dei verbali di gara, delle note prot. n. 2970 del 26/1/2012 e n. 2711 del 24/1/2012, del bando di gara, del capitolato speciale di appalto, del capitolato d’oneri e della determinazione n. 648 del 26/10/2010 di indizione della procedura; di tutti gli atti connessi ivi compresi il silenzio dell’istanza proposta ai sensi dell’art. 243-bis del d. lgs. n. 163 del 2006 e delle note prot. n. 3180 del 27/1/2012, n. 1180 del 12/1/2012, n. 1914 del 17/1/2012, n. 36835 del 16/11/2011;

e per la declaratoria

di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della società ricorrente all’aggiudicazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Poggiomarino e di Assoservizi S.r.l.;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2012 il dott. Fabio Donadono e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Con ricorso notificato il 16/2/2012, la So.Ge.S. S.p.a., seconda classificata con il punteggio di 63,40 (di cui 46 per offerta tecnica e 17,40 per offerta economica) nella procedura aperta bandita dal Comune di Poggiomarino per l’affidamento con durata triennale del servizio di servizio di riscossione, liquidazione e accertamento delle entrate comunali, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugnava gli atti epigrafe concernenti l’aggiudicazione dalla gara in favore della società Assoservizi con il punteggio di 71,20 (55 e 16,20, rispettivamente per offerta tecnica ed economica).

Il Comune ed la ditta controinteressata si costituivano in giudizio resistendo all’impugnativa.

Con ordinanza n. 349 del 7/3/2012, la domanda di tutela cautelare veniva respinta con fissazione dell’udienza per la trattazione del merito della controversia.

DIRITTO

1. Preliminarmente la difesa della società controinteressata obietta di non aver ricevuto la notifica dell’atto introduttivo del giudizio, notificato presso la precedente sede legale in Roma, via Trionfale, anziché via Nomentana, dove la ditta si sarebbe trasferita a decorrere dal 1/12/2011.

Al riguardo è agevole osservare che la ricorrente ha indirizzato la notifica del ricorso presso la sede risultante dalla determinazione di aggiudicazione impugnata, corrispondente peraltro a quella risultante da una visura camerale del 7/3/2012, per cui sarebbe comunque da escludere una inammissibilità del ricorso in esame.

Peraltro, in applicazione dell’art. 44 c.p.a., la costituzione in giudizio della società aggiudicataria, comportante sostanzialmente un’accettazione del contraddittorio, dimostra che la rinnovazione di una notifica, che comunque ha raggiunto il suo scopo, sarebbe sostanzialmente superflua e pertanto contraria ai principi di economia processuale.

2. Nel merito la società ricorrente deduce che:

- la Commissione giudicatrice, in relazione alla mancata produzione da parte della Assoservizi di un certificato dei carichi pendenti risultanti dal sistema informativo dell’anagrafe tributaria, avrebbe ammesso la integrazione dei documenti prodotti dalla medesima concorrente per la partecipazione alla gara, disapplicando l’art. 10 del bando, concernente la documentazione amministrativa richiesta a pena di esclusione, che non sarebbe in conflitto con l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006 introdotto dalla legge n. 106 del 2011;

- il bando contemplerebbe una commistione tra progetto tecnico ed offerta economica nella parte in cui stabilisce all’art. 15 che, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica relativi alle proposte migliorative del servizio, sia da comprendere il sottoscriterio del minimo garantito offerto in più rispetto a quello previsto, indicato nell’art. 7 dello stesso bando come componente economica del corrispettivo del servizio;

- la Commissione di gara non avrebbe aperto le buste contenenti l’offerta tecnica in seduta pubblica;

- la formula matematica prevista dal bando per l’attribuzione dei punteggi relativi all’offerta tecnica ed a quella economica sarebbe illogica in quanto favorirebbe la presentazione di offerte anomale; nonostante le sembianze la procedura sarebbe imperniata essenzialmente sul solo elemento tecnico delle offerte.

2.1. La censura proposta contro l’ammissione dell’aggiudicataria è priva di fondamento, prima ancora che inammissibile.

Innanzitutto giova premettere che la stazione appaltante non ha violato il principio di parità di trattamento dei partecipanti alla procedura concorsuale, nella misura in cui ha consentito ad entrambe le concorrenti in gara di regolarizzare la produzione documentale, per cui vi sarebbe essenzialmente da dubitare dell’interesse della ricorrente a far valere una censura che comporterebbe l’illegittimità anche della propria ammissione in gara.

Comunque, l’art. 46, co. 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, come modificato dalla legge n. 106 del 2011, applicabile alla procedura in esame, prevede la nullità delle clausole di bando comportanti cause di esclusione dalla gara di concorrenti che non trovano specifico riscontro in prescrizioni dettate dalla normativa di rango primario.

E’ quindi da escludere l’applicabilità delle disposizioni del bando che impongono la esclusione nel caso di mancata produzione di un documento, laddove se necessario la stazione appaltante, in base all’art. 46, co. 1, del d. lgs. n. 163 del 2006, deve piuttosto invitare i concorrenti, come ha fatto, a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione presentata per la partecipazione alla gara, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del medesimo codice dei contratti pubblici.

Pertanto va in definitiva applicata l’esclusione nel caso di carenza di un determinato requisito e non per il mero difetto della relativa documentazione.

2.2. In ordine alla contestazione sull’apertura in seduta riservata delle buste contenenti i progetti tecnici, la difesa dell’amministrazione resistente obietta per un verso che il bando contemplerebbe la seduta pubblica solo per la verifica di ammissibilità e per l’apertura delle offerte economiche e la seduta riservata per tutte le altre attività (art. 11). Per altro verso si evidenzia che nei verbali non emergerebbe comunque un’apertura delle buste in questione in seduta riservata.

Sull’argomento è da osservare che il massimo organo della giustizia amministrativa (cfr. Cons. St., ad. plen. 28/7/2011, n. 13) ha statuito che la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara.

In tale prospettiva la pubblicità delle sedute destinate a tale operazione risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

Ne consegue che anche per l'offerta tecnica, così come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, l’apertura della busta costituisce un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime cautele, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento, in modo che sia ufficializzata l’acquisizione dei documenti che la compongono. La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione, leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta.

Sennonché nella specie manca nella verbalizzazione delle operazioni di gara alcuna indicazione sulla effettuazione di tali formalità. Infatti, nel verbale del 15/11/2011 di seduta pubblica, si fa solo un generico riferimento alla constatazione della integrità dei “plichi” ed alla loro numerazione, prima dell’inizio del controllo della documentazione amministrativa, mentre i successivi verbali del 6/12 e 14/12/2011 danno atto direttamente dell’esame in seduta riservata delle offerte tecniche.

Giova soggiungere che tale difetto di verbalizzazione non può trovare certamente sanatoria nella modifica di recente introdotta dall'art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, il quale, nel modificare l’art. 283, co. 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prevedendo espressamente l’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, stabilisce che la disposizione trovi applicazione alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all'apertura dei plichi alla data di entrata in vigore del decreto legge.

Infatti tale norma, che sostanzialmente recepisce le indicazioni del supremo organo di giustizia amministrativa, non può essere interpretata, per le procedure concorsuali precedenti, in senso elusivo dei principi di trasparenza ed imparzialità posti a sostegno della ripetuta decisione, comportandone la sostanziale disapplicazione.

2.3. La fondatezza della doglianza sopra esaminata è assorbente rispetto alle altre censure dedotte ed alle corrispondenti eccezioni di inammissibilità e tardività, concernenti ulteriori profili di illegittimità del bando, e quindi della procedura concorsuale nel suo complesso, ai quali la ricorrente non ha interesse, posto che una valida ragione di annullamento della gara è già sufficiente a determinare la necessità della reiterazione della procedura concorsuale.

3. Vanno pertanto annullati gli atti di gara con conseguente obbligo della stazione appaltante di ripetere la procedura concorsuale.

Per l’effetto va inoltre dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato per l’affidamento del servizio in questione con decorrenza dalla nuova aggiudicazione definitiva che verrà disposta all’esito della rinnovazione della procedura.

4. Attese le peculiarità della vicenda e la novità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, fatto salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’amministrazione soccombente, come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), in accoglimento del ricorso in epigrafe, annulla gli atti di gara impugnati per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate, fermo restando il rimborso del contributo unificato a carico del Comune di Poggiomarino.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Michele Buonauro, Primo Referendario

Carlo Dell'Olio, Primo Referendario

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)