N. 06178/2012REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5136 del 2011, proposto da:

Acquedotto Lucano Progettazione S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Salvia, Daniele Marrama, con domicilio eletto presso Francesco De Leonardis in Roma, Fulcieri Paulucci de' Calboli 9;

contro

Donato Palma, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Buscicchio, con domicilio eletto presso Di Stato Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro 13; Carlo Accetta, Del Giudice Antonio;

sul ricorso numero di registro generale 5271 del 2011, proposto da:

Antonio Del Giudice, rappresentato e difeso dall'avv. Francesca Chietera, con domicilio eletto presso Virginia Giocoli in Roma, via della Giuliana N.82;

contro

Donato Palma, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Buscicchio, con domicilio eletto presso Di Stato Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro 13; Acquedotto Lucano Spa, Acquedotto Lucano Progettazione Srl, Carlo Accetta;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Basilicata - Potenza: Sezione I n. 00218/2011, resa tra le parti, concernente approvazione graduatoria relativa alla selezione pubblica per assunzione a tempo indeterminato di laureato in geologia;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Donato Palma e di Donato Palma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2012 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti gli avvocati Daniele Marrama e Giuseppe Buscicchio Francesca Chietera e Giuseppe Buscicchio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società Acquedotto Lucano Progettazione S.r.l., persona giuridica privata controllata al 100% da Acquedotto Lucano S.p.A., ha indetto con bando pubblicato in data 28 ottobre 2008 una procedura selettiva per titoli ed esami per l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato di un (n. 1) laureato in geologia in esecuzione della delibera del Consiglio di Amministrazione della società stessa dell’8 ottobre 2008.

All’esito della procedura concorsuale, il punteggio complessivo riportato dai candidati è stato il seguente: dott. Accetta Carlo punti 66,5; dott. Del Giudice Antonio punti 66,5; dott. Palma Donato punti 62,5.

La società Acquedotto Lucano Progettazione, con successiva deliberazione del Consiglio di Amministrazione, ha approvato la sopra menzionata graduatoria finale di merito.

Ritenendo illegittimo il provvedimento di approvazione, il dott. Palma Donato ha proposto ricorso nanti al TAR Basilicata , che lo ha accolto con sentenza n. 218 del 20 aprile 2011.

Avverso la predetta sentenza l’Acquedotto Lucano Progettazione ha interposto appello (RGR n. 5136/2011) , chiedendone l’integrale riforma.

Parimenti il dott. Del Giudice Antonio, collocatosi a pari punti con il dott. Accetta al vertice della graduatoria, ha interposto appello (RGR n. 5271/2011) avverso la medesima sentenza , chiedendone la riforma.

In entrambi i giudizi si è costituito il Dott. Palma Donato chiedendo la reiezione degli appelli siccome infondati.

Alla pubblica udienza del giorno 29 maggio 2012, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. I due ricorsi in appello, attesa la loro connessione oggettiva, sono da riunire per essere decisi con un’unica pronuncia.

2. Il primo ricorso (RGR n. 5136/2011) è fondato sotto l’assorbente profilo del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, eccepito da Acquedotto Lucano Progettazione S.r.l. in primo grado e riproposto nell’odierna sede di appello.

Ed invero, l’art. 18 del D.L. 25 giugno 2008 n. 112 convertito con legge 6 agosto 2008 n. 133 dispone:

- al comma 1 che: “A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”;

- al comma 2 che: “Le altre società a partecipazione pubblica totale o di controllo adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità”.

Ciò posto, non vi è dubbio alcuno che all’appellante sia applicabile esclusivamente il comma 2 della sopra richiamata disposizione, in quanto Acquedotto Lucano Progettazione è una persona giuridica privata che non gestisce alcun tipo di servizio pubblico locale e che opera sul mercato come un qualsiasi altro imprenditore.

Sennonché, tale disposizione normativa non incardina affatto la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie sorte in occasione di procedure di selezione poste in essere da società a partecipazione pubblica che non gestiscono servizi pubblici locali, limitandosi, viceversa, a prescrivere unicamente a tali società di adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità.

In altri termini, la sopra menzionata norma non dispone alcunchè in relazione alla giurisdizione e, di conseguenza, non individua affatto il giudice competente con riferimento alle cause, come quella del caso di specie, sorte in occasione di procedura selettiva per il reclutamento di personale.

Ne consegue che, in tali fattispecie, in assenza di una specifica indicazione legislativa attributiva della giurisdizione, il criterio da adottare per l’individuazione del giudice competente è quello della causa petendi.

E l’applicazione di tale criterio, nel caso de quo, esclude certamente la giurisdizione del giudice amministrativo atteso che Acquedotto Lucano Progettazione, come già precisato, non è un soggetto che gestisce un servizio pubblico, né esercita poteri autoritativi pubblicistici a fronte di cui siano rinvenibili posizioni di interesse legittimo .

In questo senso, del resto, si è già espressa la Sezione in relazione ad una vicenda sostanzialmente analoga sorta anch’essa dopo l’entrata in vigore dell’art. 18 della legge n. 133/2008 , precisando che la controversia in quanto relativa alla “contestazione di una procedura selettiva per l’assunzione di personale dipendente bandita da una società privata, ancorchè partecipata, da una pubblica Amministrazione (…)” non rientra nella “giurisdizione amministrativa in materia di concorsi prevista dall’art. 63 del T.U. del pubblico impiego di cui al D.lgs. 30.03.2011 n. 165” (cfr. sentenza n. 3356/2010).

Detta decisione peraltro, mette conto di evidenziarlo, è stata da ultimo confermata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali hanno precisato che “in tema di lavoro alle dipendenze delle aziende municipalizzate, il principio secondo cui le relative controversie rientrano – anche per quanto riguarda l’espletamento delle procedure concorsuali – nella giurisdizione del g.o. in conseguenza della natura privatistica del rapporto con tali aziende, trova applicazione anche nel caso in cui l’intero capitale sociale appartenga al Comune, in quanto, anche in questo caso, l’Azienda municipalizzata costituisce struttura autonoma rispetto all’organizzazione pubblicistica e non può essere equiparata alle pubbliche amministrazioni cui l’art. 63 del D.lgs. n. 165 del 2001 riserva la giurisdizione del g.a. per le sole procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti” (cfr. Cass. civ. sez. unite, n. 5685 del 10 marzo 2011).

Del resto, nello stesso senso la Sezione in sede cautelare, nel sospendere l’esecutività della sentenza odiernamente gravata , ha già avuto modo di rilevare, in senso conforme al principio testè richiamato, che Acquedotto Lucano Progettazione non è, in ogni caso, riconducibile ad una pubblica amministrazione ex art. 63 del D.lgs. n. 165/2001 né esercita, in osservanza dei principi di cui all’art. 18 del D.L. 25 giugno 2008 n. 112, convertito con legge 6 agosto 2008 n. 133, poteri autoritativi tali da attrarre la controversia nella giurisdizione amministrativa.

Non vi è dubbio, quindi, che nell’assenza di una specifica indicazione, l’art. 18 non abbia inciso sull’assetto delle competenze fissato dal D.lgs. n. 165 del 2001, attribuendo al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie che possono sorgere in occasione di procedure di selezione poste in essere da società a partecipazione pubblica che non gestiscono servizi pubblici locali come Acquedotto Lucano Progettazione, ma si sia, viceversa, limitato a disporre che queste ultime debbano adottare criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità ed imparzialità.

Conclusivamente gli specifici atti di selezione del personale da parte dell’appellante sono da ricondursi nell’ambito di un’attività di organizzazione di natura privatistica, essendo preordinati alla provvista di mezzi umani attraverso cui la società che, non gestisce servizi pubblici locali, esercita la sua impresa in regime di libero mercato.

Pertanto le controversie che possono sorgere con riguardo ai predetti atti sono, senz’altro, da ricondursi nell’ambito della competenza del giudice ordinario.

Ne consegue che erroneamente il giudice di prime cure ha disatteso l’eccezione sollevata in primo grado dall’appellante sul presupposto che gli atti gravati fossero diretta espressione di un potere pubblicistico che nella specie, viceversa, non sussiste.

3. Il secondo ricorso RGR n. 5271/2011 è parimenti fondato, sempre sotto il profilo del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo su cui non vi è motivo di immorare.

Si può fare, pertanto, formale rinvio alle argomentazioni sopra esposte.

4. Conclusivamente i due ricorsi si appalesano fondati nei sensi sopra precisati e, come tali, da accogliere e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, va dichiarata l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo del ricorso proposto in primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello riuniti di cui in epigrafe, li accoglie entrambi e per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso proposto in primo grado dal Dott. Palma.

Indica quale giudice competente il giudice ordinario nanti al quale potranno essere riproposti gli odierni giudizi nei termini e con le modalità ex art. 11 c.p.a..

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)