N. 01221/2013REG.PROV.COLL.

N. 08194/2002 REG.RIC.

N. 08574/2002 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8194 del 2002, proposto dal Comune di Lissone, rappresentato e difeso dagli avv. Angelo Clarizia, Cristina Mezzabarba e Luca G. Radicati Di Brozolo, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

- Federazione nazionale titolari farmacia italiani, rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Luciani e Agostino Gambino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via dei Tre Orologi, 14/A;

- Federfarma Lombardia; Associazione chimica farmaceutica Lombarda; Tagliabue Achille, Fosco Giuliano, Gariboldi Silvio, Brambilla Giuseppe, Galli Attilio, non costituitisi in giudizio;

nei confronti di

GEHE Italia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Costantino Tessarolo, Renzo Costi, Nicola Alessandri, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Cola di Rienzo, n. 271;

sul ricorso numero di registro generale 8574 del 2002, proposto da Gehe Italia S.p.A., ora Admenta Italia, rappresentata e difesa dagli avv. Renzo Costi, Vincenzo Montagna, Nicola Alessandri, con domicilio eletto presso l’avv. Costantino Tessarolo in Roma, via Cola di Rienzo, 271;

contro

Federfarma - Federazione nazionale unione titolari di farmacia italiani; Federfarma Lombardia; Unione regionale associazione provinciale titolari farmacia Lombardia; Associazioni chimica e farmaceutica lombarda fra titolari farmacie; Tagliabue Achille, Fosco Giuliano, Gariboldi Silvio, Brambilla Giuseppe, Galli Attilio, rappresentati e difesi dagli avv. Massimo Luciani, Agostino Gambino, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via dei Tre Orologi, 14/A;

nei confronti di

Comune di Lissone; Lissone Farmacie S.p.A., non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia - Milano: Sezione 3, n. 2654 del 2002;

Visti i ricorsi in appello ed i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2012 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Luciani e Tessarolo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Federfarma, Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, unitamente ad altre associazioni e ad alcuni farmacisti titolari di farmacie private operanti nel Comune Lissone, impugnavano – assumendone l’illegittimità per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili - il bando in data 29 marzo 2001, con il quale il Comune predetto, sulla scorta della deliberazione consiliare n. 26 del 15 marzo 2001 (concernente “Avvio della procedura di vendita dell’80% del pacchetto azionario della Lissone Farmacie S.p.A. Definizione dei criteri e delle linee guida per lo svolgimento della gara, dei requisiti di ammissione dei partecipanti e definizione dei parametri di valutazione delle offerte”, (anch’essa impugnata) aveva indetto “pubblica gara, ai sensi dell’art. 115, quinto comma, e 116 del D. Lgs. n. 267 del 2000 e del DPR n. 533 del 1996, con la procedura concorsuale ristretta ivi disciplinata, per la cessione dell’80% della partecipazione, pari a n. 28.000 azioni nominative di valore pari a 10€ ciascuna, detenuta nella Lissone Farmacie S.p.A. – L.F. S.p.A., di cui è socio unico”.

Il T.A.R., disattese le eccezioni in limine litis, riconosceva fondato il quarto motivo di impugnativa – relativo alla violazione dell’art. 8 della legge n. 362 del 1991, recante norme di riordino del settore farmaceutico – e dichiarava illegittimo il bando nella parte recante la previsione di ammissione alla gara anche delle società di capitali, già operanti nel settore della distribuzione dei farmaci al dettaglio o all’ingrosso.

Avverso detta sentenza il Comune di Lissone ha interposto appello rubricato al n. 8194 reg. gen. 2002, ed ha riproposto le eccezioni in rito e confutato nel merito le conclusioni del primo giudice.

La sentenza del T.A.R. è stata altresì impugnata dalla GEHE Italia s.p.a., risultata aggiudicataria della gara, con ricorso rubricato al n. 8674 reg. gen. 2002, che ha anch’essa eccepito l’inammissibilità per difetto di legittimazione del ricorso in primo grado e contrastato nel merito la statuizione di annullamento del T.A.R.

In entrambi gli appelli si sono costituti in resistenza i ricorrenti in prime cure e, nel ricorso n. 8674 del 2002, hanno altresì proposto appello incidentale avverso i capi delle sentenza per i quali vi è stata soccombenza.

In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 7 dicembre 2012 i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione.

2) Gli appelli proposti contro la medesima sentenza vanno riuniti ai sensi del’art. 96, comma 1, cod. proc. amm., per la contestuale decisione.

2. E’ fondata l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione attiva a proporre l’impugnativa dei ricorrenti in prime cure formulata sia dal comune di Lissone che dalla controinteressata soc. GEHE, disattesa dal primo giudice e rinnovata in sede di appello.

Non è invero contestato che nessuno dei farmacisti ricorrenti avanti al T.A.R. abbia prodotto domanda di partecipazione al concorso.

E’ pacifico in giurisprudenza - come da ultimo ribadito dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011 - che in tema di pubblici concorsi, salvo le ipotesi di clausole escludenti, la legittimazione al ricorso avverso il bando di indizione della procedura selettiva spetta elusivamente ai soggetti che abbiano formulato domanda di partecipazione, determinandosi in tal modo l’emersione di una differenziata posizione di interesse legittimo alla verifica della regolarità dell’azione amministrativa suscettibile di tutela.

Nella specie non è contrastato che nessuno dei farmacisti ricorrenti in prime cure abbia prodotto domanda di partecipazione al concorso con le modalità in associazione richieste dal bando, e ciò degrada a mero interesse semplice la posizione soggettiva che si correla alla scelta provvedimentale dell’ Amministrazione oggetto di contestazione.

Né alla carenza di legittimazione della platea dei soggetti (titolari di farmacie), le cui posizioni soggettive si afferma possano essere potenzialmente lese dal bando impugnato, può supplire l’impugnativa proposta dalle associazioni di categoria ricorrenti in prime cure.

I sindacati, invero, sono associazioni private non riconosciute, cioè figure organizzative libere e non assoggettate a vigilanza, verifiche o controlli pubblici, in specie sulla democraticità dell'ordinamento interno. Hanno dunque carattere plurale e sono ad adesione eventuale, ma non sono enti esponenziali della categoria e dunque non possono essere considerati come portatori, ciascuno, di un proprio compito generale di difesa, anche in giudizio, dell'interesse dell'intera categoria unitariamente considerata. Segue che la riunione in associazione ai fini di tutela generale di un determinato gruppo sociale o categoria non è suscettibile di conferire alle formazioni così costituite una legittimazione straordinaria a ricorrere in luogo e nell’interesse dei consociati, salvo i casi in cui specifiche disposizioni di legge o di regolamento assegnino all’associazione una posizione partecipativa ad un determinato procedimento, o il diritto ad interloquire su scelte che coinvolgano nel complesso la categoria rappresentata (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, n. n. 2208 del 18 aprile 2012; Sez. IV, n. 852 del 7 ottobre 1993).

Sotto ulteriore profilo l'interesse collettivo dell' associazione sindacale deve identificarsi con l'interesse di tutti gli appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con interessi di singoli associati, che nella specie si individua nel ristretto gruppo dei farmacisti litisconsorti, cui si contrappone la differenziata posizione di numerosi altri operatori del settore che non hanno interposto ricorso (cfr. ex multis Cons. St.; Sez. III, n. 1301 del 7 marzo 2012)..

Ogni diversa conclusione, volta a riconosce la piena ed autonoma legittimazione ad agire dell’ associazione di categoria, determinerebbe una vera e propria sostituzione processuale, in violazione dell'art. 81 c.p.c., secondo il quale nessuno può fare valere in giudizio in nome proprio un diritto altrui se non nei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 1301 del 2012 cit.; Sez. IV, n. 852 del 7 ottobre 1993).

Per le considerazioni che precedono entrambi gli appelli vanno accolti e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.

Per le medesime ragioni innanzi esposte va dichiarata inammissibile l’impugnazione incidentale proposta da Federfarma ed altri litisconsorti in relazione all’appello rubricato al numero 8574 del 2002.

Spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), in definitiva pronunzia:

- dispone la riunione degli appelli in epigrafe nn. 8194 e 8574 reg. sez. 2002;

- accoglie entrambi gli appelli e, in riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado;

- dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto nel ricorso n. 8574 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2012 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)